Решение № 7369 от 28.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5694/2012 г.

Решение № 7369 от 28.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5694/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Софарма Трейдинг" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Рожен" № 16, представлявано от изпълнителния директор Димитър Димитров, против решение № 340 от 22.03.2012 г., постановено по преписка № КЗК-167/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 2 от 06.02.2012 г. на изпълнителния директор на МБАЛ "Света Анна-Варна" АД за класиране на участниците и избор на изпълнител в проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка, монтаж и пускане в действие на медицинска апаратура за образна диагностика на нуждите на МБАЛ "Света Анна-Варна", открита с решение № 9 от 01.11.2011 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК и за неправилно приложение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорва се изводът на КЗК, че обжалваното решение е мотивирано, както и изводът, че участникът правилно е отстранен. Твърди се, че предложението му съответства на всички изисквания на възложителя, съответно е нарушен чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП. Иска се отмяна на решението на КЗК и да бъде отменено решението на възложителя като незаконосъобразно. Ответната КЗК не взема становище по касационната жалба. Ответникът - изпълнителният директор на МБАЛ "Света Анна-Варна" АД също не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна - "Химимпорт фарма" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Княз Александър Батемберг" № 1, представлявана от Александър Панушев и Цветан Ботев, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че обжалваното пред КЗК решение е мотивирано. Жалбоподателят е отстранен от участие, тъй като офертата не отговаря на минималните технически изисквания, които точно са посочени в протокола на комисията. Мотивите на един административен акт е възможно да се съдържат в документи, които подпомагат издаването му. В протокола е посочено, че офертата на жалбоподателя не отговаря на изискването за позиционирането на масата не повече от +/- 0,25 мм при максимална товароносимост най-малко 200 кг. Офертата на жалбоподателя отговаря на изискването за позициониране, но при маса до 182 кг. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП, в приложимата редакция от ДВ, бр. 52/2010 г. Образувано е по жалба, подадена от настоящия касатор против посоченото решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с цитирания по-горе предмет, с което на първо място е класирана заинтересованата страна, съответно е определена за изпълнител, а жалбоподателят е отстранен от участие. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите по спора, като по приетото от нея от фактическа страна не се спори понастоящем. Процесната процедура - открита процедура по реда на ЗОП, е открита с цитираното по-горе решение на възложителя, с посочения предмет, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Решението за откриване на процедурата е оспорено от "Софарма Трейдинг" АД пред КЗК, като с решение № 1733/15.12.2011 г., постановено по преписка № КЗК- 1335/22.11.2011 г. Комисията е оставила без уважение жалбата. Решението на КЗК не е обжалвано и е влязло в сила, съответно се е стабилизирало и решението са откриване на процедурата, съответно въведените с него условия. Видно от техническата спецификация - приложение № 13 от документацията за участие, параметрите на доставяната апаратура са посочени, като в т. 1.9. е изискано максималната товароносимост на масата на томографа да е минимум 200 кг, а в т. 1.10 е посочена точността на позициониране на масата - не повече от +/- 0,25 мм. Всички технически изисквания са разписани като минимални такива. В техническото предложение на жалбоподателя се предлага маса с максимална товароносимост от 205 кг и с точност на позициониране на масата - до 182 кг - +/- 0,25 мм. Тези данни са посочени и в продуктовия каталог на томографа, предложен от "Софарма Трейдинг" АД, в който е посочено, че при товароносимост на масата до 182 кг. (400 lb) същата е с +/- +/- 0.25 гарантирана точност на позициониране, а при 205 кг. (450 lb) с +/- 1мм гарантирана точност на позицията. Надлежно назначената комисия за провеждане на процедурата е констатирала цитираното разминаване с изискванията на възложителя, като в протокола от заседанието от 18.01.2012 г. е посочено, че след преценка на техническите предложения на участниците, сравнени с минималните технически изисквания на възложителя, по отношение "Софарма Трейдинг" АД, София е установено, че техническото предложение не отговаря на минималните технически изисквания на възложителя, именно относно точността на позициониране на масата - не повече от +/- 0,25 мм при минимум 200 кг максимална товароносимост на масата. Предложено е отстраняване на участника. Предложението на помощния орган е възприето от възложителя, който с оспореното решение № 2/06.02.2012 г., на основание чл. 73 ЗОП и протокол № 1 от заседание № 3 и доклад на комисията от 31.01.2012 г. е отстранил жалбоподателя на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като е представена оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя относно минимални технически изисквания. При тези данни КЗК е приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила е възражението, че решение е незаконосъобразно, поради липса на изискуем от закона реквизит, а именно мотиви за отстраняване на участника. Посочила е, че в решението на възложителя се съдържат както фактически, така и правни основания за издаването му. В него са посочени участниците, които са отстранени, като по отношение на жалбоподателя е посочено, че е налице основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като е представена оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за минимални технически изисквания. По този начин е изпълнено изискването за мотивираност по чл. 73, ал. 2 ЗОП. Налице е посочване на правно основание за отстраняване на офертата, а именно чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, също така е посочено и фактическо основание за отстраняване на офертата от участие - несъответствие с техническите изисквания на възложителя. Фактът, че в обжалваното решение не са посочени конкретните технически изисквания, на които не отговаря офертата на жалбоподателя, не може да доведе до извода, че решението не е мотивирано, тъй като същото съдържа фактическото основание - протокол № 1 от заседание № 3 от 31.01.2011 г. В цитирания протокол комисията посочва, че цялата документация в процедурата се предава на възложителя за вземане на решение, а тя съдържа и протокол от заседание № 2/18.01.2012 г. на комисията, в който подробно е описано на кои точно предварително обявени от възложителя изисквания не отговаря офертата на "Софарма Трейдинг" АД, като в табличен вид е отразено в какво се изразява несъответствието, т. е. обжалваното решение е мотивирано. Отхвърлила е и възражението, че комисията на възложителя неправилно и незаконосъобразно е обвързала две независими характеристики на масата на компютърния томограф - точността на позициониране и нейната товароносимост, които в техническата спецификация са посочени като две независими характеристики, без едната да реферира към другата и без да е посочено от възложителя, че те се разглеждат във взаимна връзка, с което комисията е създала ново изискване, несъществуващо в техническата спецификация. КЗК е посочила, че в двете технически изисквания са независими, което се установява от Техническата спецификация - част от документацията за участие. В същата изрично е записано, че се изисква: максималната товароносимост на масата да е мин. 200 кг., а точността на позициониране на масата да не е повече от +/-0,25 мм. КЗК е посочила, че в протокола от работата на комисията тези две характеристики не са обвързани. От изготвените таблици ясно личи, че оценката е направена поотделно за всяка характеристика, като жалбоподателят не удовлетворява изискванията само по отношение на точността на позициониране на масата. В документацията се изисква тя да е не повече от +/- 0,25 мм, без да се поставят други ограничителни критерии, а предлаганият от жалбоподателят томограф гарантира точност на позициониране на масата само до 182 кг. От това може да се заключи, че предложения томограф не гарантира точност на масата над посочените килограми, което не отговаря на изискванията на възложителя, поради което отстраняването му от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП е законосъобразно. По тези съображения КЗК е отхвърлила жалбата. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Понастоящем под формата на възражения за необоснованост на изводите на КЗК се релевират същите възражения, по които се е произнесла Комисията. Възраженията са неоснователни. Обосновани са изводите на КЗК, че решението на възложителя е мотивирано. В същото като фактически основания за издаването му изрично са посочени, чрез препращане, протоколите на помощния орган. В същите от своя страна много точно е посочено, че предложението на участника не отговаря на изискването за точността на позициониране на масата на компютърния томограф, която точност от +/-0,25 мм се постига само при товароносимост до 182 кг, но не и до изискуемите 200 кг. Както в предложението на участника, така и в доказателствата към него относно качествата на предлаганата техника - проспект на апаратурата, изрично е посочено, че над 182 кг товароносимост, точността на позициониране е много по-малка от изискуемата от възложителя, именно - +/-1 мм. При това положение не може да става дума за неяснота на кое именно от изискуемите 66 минимални технически изисквания не отговаря офертата. Цитираните в жалбата решения на КЗК и ВАС относно изискванията за мотиви на акта са безспорно правилни, но в случая мотивите за отстраняването са ясни и изпълняват изискванията на чл. 73 от ЗОП. Правилно за неоснователно е прието и възражението, че предложението на жалбоподателя съответства на изискванията на възложителя. Същото не отговаря на условието за точност на позициониране на масата. Опитите в жалбата да се твърди, че комисията на възложителя, съответно и КЗК недопустимо са свързали двете технически изисквания - точност на позициониране и товароносимост са несъстоятелни. Офертата отговаря на изискванията за товароносимост, но не и на тези за точност на позициониране, която точност следва да е налице за масата и при пълен обем на натоварване на същата. В случая точността се постига само до натоварване от 182 кг, което не изпълнява изискванията за точност. Словесната еквилибристика в жалбата по отношение свързването или не на тези две изисквания не променя изводите за несъответствие на техническото предложение на жалбоподателя с изискването за точност на позициониране. Безспорно е установено, че обсъжданите две технически изисквания, както и останалите от техническата спецификация са разписани като минимални, съответно при липсата им офертата не отговаря на условията на възложителя, които задължително следва да са налице, за да се приеме същата за допустима. Правилно е прието наличие на основания по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Що се касае до възражението, че офертата е следвало да бъде оценена, като при евентуално неизпълнение на някое от изискванията на възложителя по съответния параметър следва да получи 0 точки, същото е неоснователно. Видно от методиката за оценка, оценката по втория - технически показател - П2 се формира от оценката по пет подпоказателя - П2а, П2б, П2в, П2г, П2д, които изрично са посочени и нямат нищо общо с коментираните две минимални технически изисквания. За да бъде оценена една оферта, същата следва да е допустима, което в случая не е налице. Правилно предложението не е допуснато до оценяване. КЗК е съобразила събраните по делото доказателства, поради което решението и е обосновано, съответно правилно е приложен и материалния закон и постановеното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Не са налице основания за неговата отмяна. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение