Решение № 760 от 21.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11262/2013 г.

Решение № 760 от 21.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11262/2013 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на "Телеман" ЕООД със седалище гр. София, подадена чрез пълномощника адв. Петър Антонов, против решение № 866 от 17.07.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-349/2013 г. С него е установено, че не са извършени нарушения по чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 37, ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК от "Волтер" ЕООД /т. 1 от решението/, както и не са извършени нарушения по чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК, във връзка с чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 37, ал. 2 от ЗЗК от Мартин Кирилов Богданов. С жалбата и в съдебно заседание се оспорват изводите на КЗК и се развиват подробни съображения, че оспорваното решение е необосновано, постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби. Иска се неговата отмяна и постановяване на друго решение, с което да бъде установено извършване на посочените нарушения от "Волтер" ЕООД и Мартин Кирилов Богданов, както и да бъде постановено тяхното прекратяване. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът "Волтер" ЕООД и заинтересованата страна Мартин Кирилов Богданов, в съдебно заседание и с представени писмени бележки, оспорват жалбата като неоснователна и излагат подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Молят същото да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е процесуално допустима - подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване и в срока, установен в чл. 64, ал. 1, изр. 2 от ЗЗК. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. От доказателствата по делото се установява, че жалбоподателят "Телеман" ЕООД /по чието искане по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК е образувано производството пред КЗК/ и ответникът "Волтер" ЕООД /еднолична собственост на заинтересованата страна Мартин Кирилов Богданов/, са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които извършват стопанска дейност по продуциране на телевизионни предавания, което поставя страните в отношения на конкуренция помежду им. "Телеман" ЕООД от 2009 г. е бил продуцент на предаването "Отечествен фронт", а от 2010 г. е бил продуцент и на предаването "Карбовски: Директно". Той осъществява тази дейност въз основа на договори с "Нова Броудкастинг Груп" АД (предишно наименование "Нова телевизия - първи частен канал" АД), съгласно които последният предоставя изключителни права за излъчване по "Нова тв" на двете предавания. Жалбоподателят е извършил част от дейностите по реализация на тези предавания - осигуряване на музика, декори, студио, изработка на графичния дизайн на шапките и анонсите и др. Съгласно сключени договори от 2010 г. между жалбоподателя "Телеман" ЕООД и ответника "Волтер" ЕООД двете предавания "Отечествен фронт" и "Карбовски: Директно" се създават (преподготовка, подготовка, заснемане, озвучаване) от "Волтер" ЕООД като изпълнител. А въз основа на други договори също от 2010 г. между жалбоподателя "Телеман" ЕООД и Мартин Кирилов Богданов (Карбовски), последният като артист-изпълнител се задължава да участва като водещ в заснемането на телевизионните предавания "Отечествен фронт" и "Карбовски: Директно". Заедно с това Мартин Кирилов Богданов отстъпва на продуцента - жалбоподателя "Телеман" ЕООД изключителното право да използва създадените от него поредица от аудио-визуални произведения, представляващи телевизионните предавания /за предаването "Отечествен фронт"/ и правото да използва неговите сценарии и материали /за предаването "Карбовски: Директно"/. С писма от 31.01.2013 г. "Волтер" ЕООД и Мартин Кирилов Богданов уведомяват жалбоподателя "Телеман" ЕООД, че прекратяват сключените с последния договори. С други две писма "Нова Броудкастинг груп" АД прекратява договорите за излъчване на предаванията "Отечествен фронт" (считано от 01.03.2013 г.) и "Карбовски: Директно" (считано от 04.02.2013 г.). Като причини за това се сочат неосигуряване на Мартин Карбовски като водещ на предаванията, неизпълнение на задължението на последния да не участва като водещ в предавания на други телевизионни оператори, неизпълнение на задълженията за конфиденциалност по отношение на материали и информация, свързани с изработване на предаванията и нисък дял на гледаемост (рейтинг) - само за "Отечествен фронт". След прекратяване на договорите с "Волтер" ЕООД и Мартин Карбовски, предаването "Отечествен фронт" е излъчено четири пъти - на 02.02, 09.02, 16.02 и 23.02.2013 г., а предаването "Карбовски: Директно" не е излъчвано след това. На 30.01.2013 г. е сключен договор между ответника "Волтер" ЕООД и "Тв седем" ЕАД, въз основа на който "Волтер" ЕООД осъществява дейност като продуцент на телевизионните предавания "Предаването на Карбовски" и "Фронт", които се излъчват по "tv7". В производството пред КЗК е установено, че предаванията "Отечествен фронт" с продуцент жалбоподателя и "Фронт" с продуцент ответника, като външен вид, анонси, организация, жанр, концепция, автор и водещ са почти идентични. Обща е идеята за черно-бял елемент, стилизиран дъжд, червени образи -акценти, които са символи от близкото историческо минало на България, препратки към печатното издание "Отечествен фронт" с характерния за него шрифт на заглавието, обзавеждане и декор на студиото и др. Идентична е и техниката на снимане на различните човешки истории от водещия, който е в ролята на оператор. Различия са налице по отношение наименованията на предаванията, началните анонси (шапки), използваната музика, графични и идейни елементи. При "Карбовски: Директно" и "Предаването на Карбовски" в производството пред КЗК е установено, че също има общи елементи на анонсите, идентичен е черно-белият елемент и конфигурацията между лицето на Мартин Карбовски в бяло и червено и наименованието на предаването на сив фон. Идентична е и идеята за видеостена с колажи и излъчванията в реално време. Декорът на студиото на двете предавания също е сходен, макар и не идентичен. Съществено в случая е, че двете двойки предавания са с един и същи водещ - Мартин Карбовски, който е и автор на сценария, съдържанието и темите, а също така е и оператор на предаванията. Изложеното от фактическа страна не е спорно между страните и се установява от събраните в производството пред КЗК доказателства. С обжалваното решение № 866 от 17.07.2013 г. на КЗК по преписка № КЗК-349/2013 г. е установено с т. 1 от него, че не са извършени нарушения по чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 37, ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК от "Волтер" ЕООД. За да достигне до този резултат, КЗК е приела за нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, че съставът на това нарушение не е изпълнен, тъй като приликите между двете двойки предавания се дължат преди всичко на личността на Мартин Карбовски, който е техен автор и водещ. Потребителите (телевизионни зрители) възприемали продукти като процесните предавания, преди всичко чрез техния водещ и по спецификата на темите, автор на които е Мартин Карбовски. Телевизионните зрители не възприемали и не познавали продуцента на предаванията, или поне той не бил част от съществените белези на предаванията. Също така между двете двойки предавания били налице и различия, които са подробно посочени в обжалваното решение на КЗК. Освен това "Телеман" ЕООД не бил единствен автор на предаванията, а част от дейностите по създаването им била на "Волтер" ЕООД. С оглед на това предаванията, продуцирани самостоятелно от "Волтер" ЕООД, не създавали заблуждение относно произхода и производителя на продукциите. При това при предаванията на "Волтер" ЕООД имало пълно съвпадение между продуцент (еднолично ООД на водещия), автор и водещ, което давало еднозначна представа на потребителя за произхода, автора, и техния производител. Решението на КЗК в тази му част е правилно. С разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е въведена забрана за имитация - предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. В случая се установява, че първите две продавания, излъчвани по "Нова тв", са създадени в основната си част от Мартин Кирилов Богданов (Карбовски) и от неговото търговско дружество "Волтер" ЕООД. Освен това предаванията са от такъв тип, че водещият заема централно място в тях и неговата роля има изключително значение за гледаемостта на предаванията. Последното определя успеха или неуспеха на създадения продукт. За да е налице имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, е необходимо външните белези да са от такъв тип, че да могат да въведат в заблуждение потребителите за съществените характеристики на продукта. Съществените характеристики в случая са вида и съдържанието на създадения продукт. Действително продуцента на предаването има важно значение за неговото създаване. Но същественото в случая е телевизионният продукт, за създаването на който централна роля има водещият, който лично и чрез едноличното му търговско дружество "Волтер" ЕООД е извършил и голяма част по направата му, което е относимо и за двете предавания, излъчвани по "Нова тв". Не може да има имитация на продукт, създаден в съществената си част от имитиращия го. Обратното означава да се отрече правото на автора на продукта да създава друг продукт със същия водещ. Действително в случая се установява имитация в част от музиката, декорите, студиото, графичния дизайн на шапките и анонсите. Но тази дейности не са съществени за облика на продукта, а само го подпомагат и допълват. Заблуждение кой е авторът на първите две предавания, не се създава с новите две предавания с идентична концепция и съдържание, тъй като авторът в основната си част е един и същ и за двете двойки предавания. Най-същественото доказателство за това извод е фактът, че първите две предавания почти веднага са преустановили излъчването си. Както собственикът на телевизията, така и зрителите /които са потребителите на продукта/ са счели, че съдържанието на продукта е съществено променено, поради което първият е прекратил сключените договори за излъчване, а вторият рязко е намалил ползването му. Затова няма имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Волтер" ЕООД, както правилно е приела КЗК. Обжалваното решение е правилно в тази му част, поради което жалбата в тази й част следва да бъде отхвърлена. За нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Комисията е приела, че няма имитация на регистрираната от "Телеман" ЕООД словната марка "Отечествен фронт" от конкурентното му предаване "Фронт", тъй като наименованията на двете предавания не са идентични. А доколкото регистрираната марка е словна, са неотносими доводите за сходство с графичното изображение на "Отечествен фронт". Освен това липсвала възможност за заблуда на потребителите относно използвания графичен знак от предаването "Фронт", тъй като сходството между предаванията била поради общия им водещ - Мартин Карбовски, а не поради сходни графични изображения. По отношение на конкурентните предавания "Карбовски: Директно" и "Предаването на Карбовски" Комисията е приела, че графичният знак в първото предаване не е защитено по съответния за това ред, което изключва приложението на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК по отношение на този знак. В тази част решението също е правилно. Разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК съдържа специална забрана за използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. Релевантно за приложението на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК е установяването на действия по използване на чужда регистрирана марка, фирма или географско означение. Съгласно чл. 13, ал. 1 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) правото върху марка включва правото на притежателя й да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската дейност идентичен знак. Ако се установи, че е налице идентичност или сходство на един или повече елементи от марката, което е от естество да заблуди потребителите относно производителя на продукта, ще е налице използване на същите по начин, който може да доведе до увреждане на интересите на производителя на имитирания продукт. Задължителна предпоставка в случая е имитираният елемент (фирма, марка) да се свързва с продукт, притежаващ определена известност. По отношение конкурентните предавания "Отечествен фронт" и "Фронт" е установено, че жалбоподателят "Телеман" ЕООД действително има регистрирана словна марка "Отечествен фронт". Използваното от ответника "Волтер" ЕООД наименование на предаването му "Фронт", обаче е различно словно и смислово. Макар това предаване да носи същото наименование като част от регистрираната словна марка "Отечествен фронт", това наименованието е само част от регистрираната словна марка, като общото звучене е съвсем различно. Липсва регистрирана марка за графичното изображение на "Отечествен фронт", както и регистрирана марка "Карбовски: Директно" или графично изображение на това предаване, поради което не е налице съставът на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Освен това в графичното изображение при предаването "Карбовски: Директно" основно място заема лицето на водещия Мартин Карбовски. Абсурдно е той да не може да използва собственото си лице в създаденото от фирмата му ново предаване. Още повече, че и в новото предаване той заема централна роля и графичното изображение отразява това. За нарушението по чл. 29 от ЗЗК. В тази част КЗК е приела, че не е осъществен съставът на това нарушение, тъй като поведението на "Волтер" ЕООД не е противоречало на добросъвестната търговска практика. По отношение твърденията на "Телеман" ЕООД за неправомерно прекратяване от "Волтер" ЕООД на сключените между тях договори, Комисията е приела, че това са гражданскоправни претенции, които не могат да бъдат разрешени от КЗК. А досежно действия на "Волтер" ЕООД по продуциране и създаване на сходни предавания с тези на "Телеман" ЕООД, КЗК е приела, че тези действия не са недобросъвестни, тъй като "Волтер" ЕООД е участвал активно в създаването на първите телевизионни продукти, а Мартин Кирилов Богданов (Карбовски) като автор и водещ е имал основна роля за идентификацията на тези предавания. Изводите на контролния орган се споделят от настоящата инстанция. Разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК въвежда обща забрана за нелоялна конкуренция. С нея се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Съгласно § 1, т. 2 от ЗЗК добросъвестна търговска практика са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. В случая действията на Волтер" ЕООД по прекратяване на сключените договори с жалбоподателя и самостоятелното създаване и продуциране на предавания със сходен предмет безспорно не противоречат на законите - такива оплаквания не са и наведени от жалбоподателя. Няма противоречие и по отношение с обичайните търговски практики и с добрите нрави, тъй като лицето на двете предавания е бил едноличния собственик на "Волтер" ЕООД. Последното търговско дружество лично и чрез собственика си Мартин Кирилов Богданов (Карбовски) е извършил и голяма част от действията по създаването им, а обликът на предаванията се е създавал от водещия, заемащ централно място в тях (такива са вида и концепцията на предаванията). В този смисъл всяко участие на същия водещ в друго телевизионно предаване, в което водещият заема централно място, би било сходно на предното предаване. Не може да се отрече правото на водещия да бъде такъв на друго предаване с негово централно място. Респ. не може да се отрече правото на друг продуцент да създаде предаване, в което водещият да заема централно място и да разглежда сходни теми със съществуващо предаване (всъщност това е същината на конкуренцията, като ЗЗК с чл. 1, ал. 1 от него, цели именно нейната защита). А след като това е така, то не е налице недобросъвестна търговска практика по смисъла на чл. 29 вр. § 1, т. 2 от ЗЗК. Фактът, че участникът в създаването на първите две предавания и създателят на конкурентните е едно и също лице, не променя извода, че създаването на конкурентен продукт не е недобросъвестна търговска практика. За нарушението по чл. 37, ал. 2 от ЗЗК. По това нарушение жалбоподателят по реда на чл. 150, ал. 1, т. 6 от АПК не е посочил в какво се състои незаконосъобразността на акта. Въпреки това, тъй като се обжалва решението в цялост, съдът на основание чл. 168, ал. 1 от АПК следва да извърши проверка за законосъобразност на решението на КЗК и в тази му част. За това нарушение КЗК е приела, че "Телеман" ЕООД не е индивидуализирало надлежно коя информация е конфиденциална със съответен акт на управителен орган, за да се приеме, че търговската тайна е надлежно определена. Още повече, че част от посочената от искателя информация, която той счита за разгласена при условията на чл. 37, ал. 2 от ЗЗК не може да бъде поверителна поради своя характер, тъй като тя е видима за зрителите при излъчване на двете предавания. Решението на КЗК в тази му част също е правилно. Съгласно чл. 37, ал. 1 от ЗЗК се забранява узнаването, използването или разгласяването на производствена или търговска тайна в противоречие с добросъвестната търговска практика. А нормата на чл. 37, ал. 2 от ЗЗК забранява използването или разгласяването на производствена или търговска тайна и когато тя е узната или съобщена при условие да не бъде използвана или разгласявана. За да е налице нарушение по чл. 37, ал. 2 от ЗЗК, е необходимо информацията, която е узната, използвана или разгласена, да е "производствена или търговска тайна". Съгласно легалното определение в § 1, т. 9 от ДР на ЗЗК такава "производствена или търговска тайна" са факти, информация, решения и данни, свързани със стопанска дейност, чието запазване в тайна е в интерес на правоимащите, за което те са взели необходимите мерки. Или необходимо е за тази информация да са взети необходимите мерки за запазването й. В случая не е установено жалбоподателят да е взел такива мерки за запазването на информацията, а за част от нея КЗК правилно е посочила, че е видима за зрителите при излъчване на двете предавания. Или касае се за общодостъпна информация, която всеки би могъл да ползва. Затова тази информация не е "производствена или търговска тайна", поради което не е налице нарушение по чл. 37, ал. 2 от ЗЗК. По отношение нарушенията по чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК, във връзка с чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 37, ал. 2 от ЗЗК от Мартин Кирилов Богданов. В тази част от оспорваното решение КЗК е приела, че Мартин Кирилов Богданов не е извършил нарушение в качеството си на субект, извършващ стопанска дейност, тъй като въпреки че извършвал стопанска дейност като автор и водещ на двете предавания, продуцирани от "Телеман" ЕООД, тази дейност не е била конкурентна на искателя в производството пред КЗК. Не е налице и негово съдействие на "Волтер" ЕООД за извършване на нарушение, тъй като неговият личен принос в създаването на неговите предавания, не е резултат от недобросъвестни действия на Мартин Карбовски, а е последица от естеството на предаванията, свързано с личното участие на водещия в тях. Освен това липсвало и установено нарушение по Глава VII от конкурентното предприятие "Волтер" ЕООД, каквото е необходимо за наличие на нарушение от съдействащото лице. В тази част обжалваното решение на КЗК също е правилно. С разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК е въведена отговорност за физическите лица за нарушения по ЗЗК в две хипотези: когато самите физически лица извършват нарушение или когато съдействат за извършване на нарушение. Несъмнено отношенията на конкурентност по отношение продуцирането на телевизионни предавания са между "Телеман" ЕООД и "Волтер" ЕООД. Физическото лице Мартин Кирилов Богданов не е продуцирал телевизионните предавания "Фронт" и "Предаването на Карбовски", поради което липсват отношения на конкурентност между него и жалбоподателя "Телеман" ЕООД. Участието на Мартин Кирилов Богданов в двете двойки предавания като физическо лице, извършващо стопанска дейност, е като автор и водещ на предаванията, която дейност път не се извършва от "Телеман" ЕООД, а и не би могло да се извършва от юридическо лице. Затова не е налице нарушение по реда на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от физическото лице Мартин Кирилов Богданов в първата законова хипотеза - самото физическо лице Мартин Кирилов Богданов да е извършило нарушение. Не е налице и втората хипотези по чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК - физическо лице Мартин Кирилов Богданов да е съдействало за извършване на нарушението, тъй като при тази хипотеза е необходимо да е налице установено нарушение от конкурентното предприятие. В случая по изложените по-горе мотиви се установява, че не е налице установено нарушение от конкурентното "Волтер" ЕООД, поради което физическото лице Мартин Кирилов Богданов не би могъл да окаже съдействие на това дружество за нарушение, което същото не е извършило. Обжалваното пред ВАС решение е постановено от компетентен орган, в изискуемата се писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, както и в съответствие с материалния закон и с целта на закона, която е осигуряване защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. С оглед изложеното, подадената до ВАС жалба ще трябва да бъде отхвърлена. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК оспорващият ще следва да заплати на заинтересованата страна Мартин Кирилов Богданов разноски по делото за тази инстанция в доказания размер 3000 лв., съставляващи уговорен и изцяло заплатен хонорар за осъщественото процесуално представителство. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. четвърто от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,