Решение № 1484 от 9.2.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от министъра на отбраната срещу решение 851 от 10.11.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-592/2022 г. С оспореното пред Върховния административен съд решение КЗК отменя като незаконосъобразно решение D16554161 от 25.08.2022 г. на министъра на отбраната за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Придобиване на безпилотни летателни системи по обособени позиции, в частта по обособена позиция 2 Придобиване на безпилотна летателна система КЛАС I МАЛКИ - 2 бр., открита с решение F85628 от 28.09.2021 г. на възложителя; връща процедурата на етап ново разглеждане на техническото предложение на участника INNOCON INNOVATIVE CONTROLLERS LTD по обособена позиция 2, при съобразяване с мотивите на решението; възлага на министерство на отбраната да заплати на Обединение Български безпилотни летателни системи, със съдружници: Контракс АД и Телесис ЕООД, направените по производството разноски в размер на 7 700 лв. и оставя без уважение искането на възложителя за възлагане на направените разноски. В касационната жалба се твърди, че обжалваното решение на КЗК е неправилно и постановено в нарушение на принципите и изискванията на ЗОП. Излагат се твърдения, че комисията, назначена от възложителя, е изпълнила точно законовите разпоредби и указанията на възложителя от документацията за участние. Иска се отмяна на решението на КЗК и порвърждаване като законосъобразно, постановеното от възложителя решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител по процесната обществена поръчка. Претендира присъждане на направените разноски в производството пред касационната инстанция. Ответникът Обединение Български безпилотни летателни системи, със съдружници: Контракс АД и Телесис ЕООД, чрез представено писмено становище от Контракс АД, чрез процесуален представител адв. А. Александров, оспорва касационната жалба. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение в размер на 1800 лв., а в случай на претендирано от насрещната страна такова прави възражение за прекомерност на същото. Ответникът INNOCON INNOVATIVE CONTROLLERS LTD, не взема становище по подадената касационна жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на Обединение Български безпилотни летателни системи срещу решение D16554161 от 25.08.2022г. на министъра на отбраната за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Придобиване на безпилотни летателни системи по обособени позиции, в частта по обособена позиция 2 Придобиване на безпилотна летателна система КЛАС I МАЛКИ - 2 бр., открита с решение F85628 от 28.09.2021г. на възложителя. С него възложителят е обявил класирането на участниците, определил е изпълнител по обособена позиция 2 INNOCON INNOVATIVE CONTROLLERS LTD, и е обявил отстранените участници. С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразно решение D16554161 от 25.08.2022 г. на министъра на отбраната за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Придобиване на безпилотни летателни системи по обособени позиции, в частта по обособена позиция 2 Придобиване на безпилотна летателна система КЛАС I МАЛКИ - 2 бр., открита с решение F85628 от 28.09.2021 г. на възложителя; върнала е процедурата на етап ново разглеждане на техническото предложение на участника INNOCON INNOVATIVE CONTROLLERS LTD по обособена позиция 2, при съобразяване с мотивите на решението; възложила е на министерство на отбраната да заплати на Обединение Български безпилотни летателни системи, със съдружници: Контракс АД и Телесис ЕООД, направените по производството разноски в размер на 7 700 лв. и е оставяила без уважение искането на възложителя за възлагане на направените разноски. За да достигне до този резултат, Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП. КЗК след извършен фактически и правен анализ е приела оплакванията в жалбата на Обединение Български безпилотни летателни системи, че класираният на първо място и определен за изпълнител участник по обособена позиция 2 - INNOCON INNOVATIVE CONTROLLERS LTD е следвало да бъде отстранен от процедурата за възлагане на обществената поръчка, тъй като е представил първоначална техническа оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя. Мотивирала се е, че извършените процедурни действия от страна на помощния орган на възложителя се явяват незаконосъобразни, а представеното техническо предложение следва да бъде определено като неотговарящо на поставените спрямо него изисквания на възложителя. Разглежданата обществена поръчка е открита като договаряне с публикуване на обявление за поръчка по вид процедура. При нея възложителят следва да проведе преговори с участниците, които са получили покана след проведен предварителен подбор относно подобряване съдържанието на първоначалните и последващите оферти, като основа за провеждане на преговорите се явява първоначалната оферта. Подавайки своите първоначални технически оферти по обособена позиция 2 на процедурата, за участниците е било налице задължението да попълнят одобрения за това образец - приложение 13 Б, в което в дясната графа Предложение на участника от табличния вид на разисквания образец, те трябва да представят данни за предлаганите от тях изделия, посочвайки конкретна информация в тази насока, а не да декларират съответствието си с условията на възложителя, заложени в техническата спецификация, каквото деклариране е направил участника INNOCON INNOVATIVE CONTROLLERS LTD. Въпросното деклариране на съответствие, без посочването на информация и технически характеристики не може да се приеме като оферта от страна на определения за изпълнител участник, нито се явява основа и отправна база за извършване на преговори в тази насока, доколкото спрямо възложителя не е осъществено конкретно предложение, чиито параметри да бъдат обсъдени и евентуално подобрени, при спазване условията на обществената поръчка. Първоначалната техническа оферта на определения за изпълнител по обжалваната обособена позиция 2 на процедурата участник е определена от КЗК за неотговаряща на предварително заложените изисквания в обществената поръчка и на практика според Комисията може да бъде приравнена като липса на конкретно техническо предложение, доколкото участникът единствено е декарирал словестно съответствието на всеки един компонент от предлаганата от него техника със заложените в тази насока условия в техническата спецификация, без да оферира конкретни параметри. Въпросният порок в техническата оферта на участника INNOCON INNOVATIVE CONTROLLERS LTD е определен за съществен и представляващ самостоятелно правно основание за отстраняването на този участник от обжалваната част на процедурата. Предоставената от комисията на възложителя възможност класираният на първо място по обособена позиция 2 на обществената поръчка участник да представи чрез ЦАИС ЕОП подобрено техническо предложение с посочване на конкретни технически показатели е определено от КЗК като предоставяне на втора възможност за подаване на първоначална оферта, която да отговаря на изискванията на възложителя, което обстоятелство представлява съществено процедурно нарушение и незаконосъобразност, налагаща КЗК да постанови оспорения понастоящем правен резултат. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. Няма допуснати нарушения на процесуалните правила и на материалния закон. Актът на КЗК е подробно мотивиран и правилен. С Решение F85628 от 28.09.2021 г. министърът на отбраната е открил Договаряне с публикуване на обявление за поръчка по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Придобиване на безпилотни летателни системи по обособени позиции, като предмет на обжалване в настоящето производставо е обособена позиция 2 на процедурата: Придобиване на безпилотна летателна система КЛАС I МАЛКИ - 2 бр.. С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка. Видът на процедурата е Процедура на договаряне с публикуване на обявление за поръчка, при която съгласно чл. 162, ал. 1 от ЗОП възложителят прилага чл. 76, ал. 1, 2, 4, 7 и ал. 10 15 от същия закон. Съгласно чл. 76, ал. 4 в състезателната процедура с договаряне само кандидати, които възложителят е поканил след проведен предварителен подбор, могат да подадат първоначални оферти, които да послужат като основа за провеждане на преговори. В глава VI Указания за участие в процедурата, изготвяне и представяне на заявление за участие и оферта, т. 3 Покани за участие в договарянето и оферти от одобрената и влязла в сила документацията за обществената поръчка е заложено, че кандидатите, които са получили чрез ЦАИС ЕОП покана за преговори след проведения предварителен подбор, на основание на влязло в сила решение на възложителя, в посочения в поканата срок представят първоначална оферта в ЦАИС ЕОП като основа за провеждане на преговорите. Първоначалната оферта според документацията се подава за всяка обособена позиция поотделно и включва Техническо предложение, съдържащо, предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, изготвено по образец Приложение 13А или 13Б (в зависимост от обособената позиция). В образеца на техническо предложение процесната позиция (Приложение 13Б) освен изискванията на възложителя се съдържа и графа Предложение на участника, същата е празна и предназначена да бъде попълнена от кандидатите. Техническото предложение на определения за изпълнител по обособена позиция 2 на процедурата участник INNOCON INNOVATIVE CONTROLLERS LTD е представено в одобрения за това образец. В дясната графа Предложение на участника от табличния вид на образеца на техническата оферта по отношение на цифрово неизразимите условия от техническата спецификация, участникът е записал: Предлаганото от нас изделие съответства на това изискване на възложителя. По отношение на цифрово изразимите условия от техническата спецификация, в указаната графа от страна на участника е декларирано: Предлаганото от нас изделие съответства на това изискване на възложителя. При провеждане на преговори по представеното от нас техническо предложение сме в състояние да предложим и презентираме различни варианти на техническо изпълнение, в това число и такива превишаващи изискваните от възложителя параметри. Съответни на материалния закон и обосновани са изводите на Комисията, че в случая участникът INNOCON INNOVATIVE CONTROLLERS LTD не посочва конкретни цифрови параметри, свързани с изискванията на възложителя. Противно на твърдението в касационната жалба, при постановяване на решението си КЗК е съобразила вида процедура по реда на която е проведена процесната обществена поръчка и правилно е приела, че именно с оглед възможността за провеждане на преговори и подобряване на съдържанието на офертата следва да е налице конкретно предложение от кандидата. Попълненото от INNOCON INNOVATIVE CONTROLLERS LTD в образеца на техническо предложение по никакъв начин не отразява конкретно оферирани стойности от участника, а единствено декларира съответствие. Такова не може да бъде проверено без изложение на конкретни технически показатели. В настоящия случай, с оглед доказателствата по преписката, приетото от КЗК, че класираният на първо място участник не е представил пълно техническо предложение и не е спазил изискванията на документацията за участие, а именно да е посочил необходимата информация, която следва да е налице в първоначалната оферта, е правилно, а възраженията в касационната жалба в обратния смисъл са неоснователни. С протокол по чл. 67, ал. 2 от ППЗОП от 05.04.2022 г. помощната комисия на възложителя е констатирала, че в Техническото предложение на участника не се съдържат конкретни параметри на предлаганото изделие и е поискала от участника да представи чрез ЦАИС ЕОП подробно техническо предложение за изпълнение по обособена позиция 2, с посочени конкретни технически показатели. Именно по това ново техническо предложение са се провели преговорите. Действително самият вид на процедурата предполага възможност за последващо договаряне, но това не изключва изискването да е налице конкретна първоначална оферта, която да послужи за основа и начало на преговорите. В случая за комисията на възложителя е било налице основание да предложи за отстраняване участникът - INNOCON INNOVATIVE CONTROLLERS LTD, тъй като неговата първоначална оферта не съответства напълно на предварително обявените изисквания на възложителя. Не следва да се приеме за основателно възражението на касационния жалбоподател, че в случая ще се наруши принципа на чл. 1, ал. 1, т. 1 от ЗОП за провеждане на обществена поръчка с цел осигуряване на ефективност при разходването на публични средства, тъй като в случая би се стигнало до отстраняване на кандидата предложил най-ниска цена. Съгласно нормата на чл. 70, ал. 1 и ал. 2, т. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта, която се определя въз основа на критерия за възлагане - най-ниска цена. Разпоредбата е заложена от законодателя като един от инструментите, чрез които да се постигне основната цел на ЗОП - ефективно разходване на публични средства. Постигането на тази цел винаги е свързано обаче и с провеждането на законосъобразна процедура, каквато в случая не е налице. По тези съображения и по изложените от КЗК мотиви, към които настоящата инстанция препраща на основание чл. 221, ал. 1, изр. 2 от АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати на ответника - Обединение Български безпилотни летателни системи, със съдружници: Контракс АД и Телесис ЕООД, разноски за тази инстанция в доказания размер от 1800 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,