Решение № 1790 от 16.2.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба от МЕГАКЛИЙН 21 ООД, ЕИК [ЕИК], чрез адв. А. Пунев, срещу решение 922 от 24.11.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-722/2022 г. С касационната жалба са изложени подробни съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да се отмени оспореният акт на възложителя. Претендират се разноски за двете инстанции. Ответникът заместник-министъра на финансите, изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане от съда да постанови установяване на поведение на "Мегаклийн 21" ООД, представляващо недобросъвестно упражняване на процесуални права, като същото е необходимо с цел евентуално предявяване на иск за обезщетение за вреди от страна на Министерството на финансите. В открито съдебно заседание се представлява от юрк. Стоименов, претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът ПРОФИКЛИЙН ЕООД не изразява становище по касационната жалба. В открито съдено заседание не се явява и не се представлява. Ответникът БОРИВАН ООД не изразява становище по касационната жалба. В открито съдено заседание не се явява и не се представлява. Ответникът КОМЕКС РМ ЕООД не изразява становище по касационната жалба. В открито съдено заседание не се явява и не се представлява. Ответникът ДЗЗД СЪРВИЗ КЛИЙН БГ не изразява становище по касационната жалба. В открито съдено заседание не се явява и не се представлява. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на МЕГАКЛИЙН 21 ООД срещу решение D17886555 от 11.10.2022 г. на заместник-министъра на финансите за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет Услуги по почистване на сгради за органи на изпълнителната власт и техни администрации , открита с решение F240528 от 12.07.2022 г. на възложителя. С оспореното от МЕГАКЛИЙН 21 ООД решение на възложителя дружеството е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 3, предл. първо от ЗОП - дружеството не е представило в срок обосновката по чл. 72, ал. 1 от ЗОП. По подробно изложена фактическа обстановка и съобразно относимите в жалбата пред първоинстанционния орган по обжалването оплаквания, КЗК е формирала изводи, че конкурсната комисия правилно е приложила законово регламентирания механизъм за дванадесет участника, вкл. МЕГАКЛИЙН 21 ООД, при установеното 20 на сто по-благоприятно ценово предложение спрямо това на участника ШЕРИТА-М ООД. Комисията на възложителя е разгледала и анализирала ценовите предложения на участниците и е установила наличието на 20 на сто по-благоприятна оферта от средната стойност на предложението на друг участник, което обстоятелство е обективирано и от автоматично извлечената от ЦАИС ЕОП визуализация на участниците, според която следва да бъде изискана подробна писмена обосновка за посочената от тях цена. Поради тази причина и при спазване на законовите изисквания, действията на помощния орган да изиска представяне на подробни писмени обосновки по реда на чл. 72 от ЗОП от всички останали участници, включително от МЕГАКЛИЙН 21 ООД, са приети за правилни и законосъобразни от КЗК. По отношение на твърдението на жалбоподателя МЕГАКЛИЙН 21 ООД пред КЗК, че помощният орган на възложителя е следвало да приложи чл. 72, ал. 3 от ЗОП по протоколираната невъзможност да отвори и разгледа изпратената в срок писмена обосновка, Комисията отново при изчерпателно и детайлно представяне на относимите факти относно отговора от Мегаклийн 21 ООД, с прикачен файл наименуван "финанс_signed.обосновка.doc.p7s", размер 2, 64 КБ - т. 8 от Установените факти на акта на КЗК, счита за правилни действията на помощния орган на възложителя и за законосъобразни мотивите, че представеният от участника отговор чрез секцията съобщения в ЦАИС ЕОП не съдържа текстов файл с наличие на писмена обосновка в отговор на изисканата такава от възложителя съгласно чл. 72, ал. 1 от ЗОП. КЗК е приела за неоснователен довода на жалбоподателя, че комисията е следвало да поиска разяснения по чл. 72, ал. 3 от ЗОП и след като технически не е отворен изпратеният от него файл за финансова обосновка, е трябвало да изиска уточняваща информация. КЗК сочи, че помощният орган на възложителя може да упражни правомощието си по чл. 72, ал. 3 от ЗОП единствено, ако действително изпратеният отговор от жалбоподателя съдържа файл с писмена обосновка, по чието съдържание, при необходимост от комисията, може да бъде изискана уточняваща информация, каквато е хипотезата на цитираната норма. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. С касационната жалба се оспорват правните изводи на КЗК като изложените касационни доводи са идентични с тези, с които е сезирана КЗК. Така същите ще бъдат разгледани от касационната инстанция, както следва по-долу, като изрично на първо място се посочи, че Комисията се произнесла в съответствие с чл. 196, ал. 3 от ЗОП по отношение на законосъобразността на решението на възложителя. КЗК правилно е приела, че възложителят е приложил правомерно чл. 107, т. 3 вр. чл. 72, ал. 1 от ЗОП и е изложила изчерпателни и обосновани мотиви по всяко от развитите пред нея оплаквания. Законосъобразен е изводът на КЗК, че са били налице предпоставките за изискване на подробна писмена обосновка за начина на образуване на ценовото предложение на МЕГАКЛИЙН 21 ООД. Процесната обществена поръчка е открита процедура за сключване на рамково споразумение с четири изпълнители. Заложеният критерий за възлагане е съгласно чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП - най-ниска цена , представляваща най-ниската предложена стойност в лева без ДДС, която представлява сума от единичните цени, предложени за видовете услуги в образеца на ценовото предложение и умножени по съответни коефициенти. При разглеждането на ценовите предложения конкурсната комисия е установила предлагана цена от МЕГАКЛИЙН 21 ООД 0, 85 лв., и оферта от ШЕРИТА-М ООД 83, 99 лв. Ценовите предложения на останалите единадесет участници са между 0, 66 лв. и 1, 05 лв., поради което се е наложило в срока по 72, ал. 1 от ЗОП комисията на възложителя да изиска писмени обосновки за начина на образуване на ценовите предложения. В акта на възложителя и в оспореното решение на КЗК са развити конкретни фактически и правни доводи за наличието на основания за прилагането на реда по чл. 72, ал. 1 от ЗОП. Нормата е ясна и точна и в практиката не е налице съмнение за нейното тълкуване и прилагане, като констатирането на предпоставките по хипотезата на нормата, а именно по-благоприятно ценово предложение, обуславя изпълнението на диспозицията на нормата от нейния адресат, в случая възложителят следва да изиска подробна писмена обосновка именно от участник/ците с по-благоприятни оферти. Срок за подробна писмена обосновка е даден на касатора и на още единадесет дружества, които не са изразили оплаквания за неправомерност в това действие на възложителя чрез конкурсната комисия. В този смисъл е и съдебната практика с Решение от 15.9.2022 г. по дело C-669/20 ВЕРИДОС и реш. 272/12.01.2023 г. по адм. д. 10843/2022 г. на ВАС. За пълнота в случая следва да се посочи още, че съгласно чл. 39а, ал. 1 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки, включително чрез динамична система за покупки, рамково споразумение и квалификационна система, както и при провеждане на конкурси за проект се използва централизирана електронна платформа. В тази връзка функционалните и оперативните индикации на ЦАИС ЕОП относно визуалното обективиране при проверката на обстоятелствата по офертите и при търсенето на съответствието им със заложеното в системата досежно изпълнението на законовите норми, позволява, а е и необходимо, също да бъде съобразено и отразено, съотв. протоколирано, при работата на конкурсната комисия. Налага се извод, че не само ЦАИС ЕОП е функционирала изправно при възлагането на обществената поръчка, но и приетият от КЗК извод за неоснователност на жалбата в тази част е правилен и законосъобразен, пори което касационната жалба се явяват неоснователна по това оплакване. Настоящият състав възприема и изводите на КЗК относно липсата на изпратена подробна писмена обосновка от МЕГАКЛИЙН 21 ООД, поради което правилно възложителят е приел предложението на конкурсната комисия за отстраняване на участника на основание чл. 107, т. 3 от ЗОП. Несподеляеми са изложените в касационната жалба виждания, че конкурсната комисия е следвало да приложи чл. 72, ал. 3 от ЗОП. Уточняваща информация се изисква по отношение на пълнотата и обективността на обосновката и то само при необходимост. В случая изобщо не е изпратена обосновка. Подробна писмена обосновка, доказваща твърденията на касатора по начин, че действително е разполагал с обосновка за ценообразуването си по офертата, която е изпратил и в платформата, дори не е представена или приложена, като преждесъществуващ и материализиран на хартиен носител текстов документ, към жалбата пред КЗК или в касационното производство във ВАС. В чл. 39а, ал. 7 от ЗОП изрично е уредено, че платформата по чл. 39а, ал. 1 от закона е общодостъпна и оперативно съвместима с най-разпространените пазарни продукти на информационните и комуникационните технологии за широка употреба. При всеки случай на предаване, обмен и съхраняване на информация платформата гарантира защита на целостта на данните и на конфиденциалността на документите за участие в процедурата до момента на тяхното отваряне и разглеждане, който е след изтичане на срока за тяхното получаване. По делото не се спори, че в указания петдневен срок в ЦАИС ЕОП е получено съобщение отговор от МЕГАКЛИЙН 21 ООД, индивидуализирани са неговото наименование и размер - "финанс_signed.обосновка.doc.p7s", размер 2, 64 КБ, вкл. КЗК е изискала същото да бъде представено в пълен експорт на електронен носител и съответно е направила проверка на съдържанието на отговора и на прикачения файл, при което е установила, че действително липсва приложен текстов файл с обосновка или друг писмен документ, а приложеният файл е страница без съдържание, което е обяснимо с оглед характеристиката по размер 2,64 КВ. Във връзка с така постъпилата жалба пред възложителя е представено още едно относимо доказателство, което решаващият състав напълно приема, тъй като възложителят е изискал официално становище от техническия екип на ЦАИС ЕОП относно техническата поддръжка на системата и постъпилия от жалбоподателя файл. Постъпилото писмо от АОП 33-00-33/28.10.2022 г., т. 9.2. от Установените факти в акта на КЗК, е допринесло за проучването на КЗК и изясняването на фактическата обстановка при приложеното основание за отстраняване на МЕГАКЛИЙН 21 ООД, което още веднъж напълно опровергава и необходимостта от специални знания по поставения от касатора проблем. Платформата работи така, че се използва с популярни общодостъпни софтуерни програми и продукти, като за никой от другите участници във възлагателната процедура не е възникнал проблем или съмнение при получаването на същия отговора по чл. 72, ал. 1 от ЗОП, приложенията към него и съответно запознаването със съдържанието на обосновката за ценовото предложение. Обосновано при тези доказателства, КЗК приема, че участникът МЕГАКЛИЙН 21 ООД не е представил никаква обосновка, поради което комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е имала фактическо и правно основание да изиска да предостави разяснения или допълнителни доказателства за обосновка за предложена цена по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, респ. да бъде изискана уточняваща информация по чл. 72, ал. 3, изр. 2 от ЗОП. ВАС споделя извода, че ако се изискат от участника да представи допълнителни доказателства, разяснения или уточняваща информация, на нещо, което липсва, ще се извърши действие в пряко противоречие с принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, и не на последно място с принципа на свободната конкуренция, посочени в чл. 2 от ЗОП. По изложените съображения касационната съдебна инстанция намира, че решението на КЗК е постановено при спазване на процесуалните правила, правилно приложение на материалния закон и изискване за обоснованост, поради което като не са оправдава наличие на касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, същото се явява правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено. По искането на ответника за постановяване на установителен диспозитив, следва да се отбележи, че такова правомощие касационната инстанция няма. Установяване на недобросъвество поведение на оспорващото дружество е предмет на друго производство и в това производство следва да бъде установено по надлежния ред. При този изход на делото ответната страна има право на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Възложителят е представляван от юрисконсулт Стоименов, който е претендирал присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Поради това касационният жалбоподател дължи на Министерство на финансите сумата 240 лева на основание 143, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,