Решение № 14240 от 17.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7267/2020 г.

Решение № 14240 от 17.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7267/2020 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от началника на отдел "Миграция" – СДВР, чрез юрисконсулт Н. Георгиева, против решение № 7147 от 21.11.2019 г. по адм. дело № 10985/2019 г. на Административен съд – София град. С него е отменена, като незаконосъобразна негова заповед № УРИ 5392 ПАМ-589 от 7.08.2019 г. за прилагане на принудителна административна мярка "Връщане до страната на произход" и преписката е върната на органа за издаване на нова заповед. Твърди се, че решението е неправилно като постановено в противоречие с материалния закон и необоснованост – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна Б. Миха не изразява становище по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Мотивира се, че съдебното решение е постановено в противоречие с приложимите материалноправни норми. Посочва, че в хипотезата на чл. 41, т. 2 ЗЧРБ компетентният административен орган действа при обвързана компетентност и няма право, нито преценка относно необходимостта от налагане, както и вида на принудителната административна мярка, Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от Б. Миха срещу заповед № УРИ 5392 ПАМ-589 от 7.08.2019 г. на началника на отдел "Миграция" - СДВР, с която на основание чл. 44, ал. 1 и чл. 41, т. 2 ЗЧРБ е приложена принудителна административна мярка "Връщане", като на основание чл. 39б, ал. 2 във вр. чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ е определен срок от 60 дни за доброволно напускане на страната. Възраженията са бланкетни и са за допуснати нарушения на административните правила и неправилно приложение на материалния закон. Съдът е събрал административната преписка по издаване на заповедта, от която е установил, че до 31.01.2018 г. Б. Миха е имал статут на продължително пребиваващ чужденец в Република България, но липсват данни за предприети от негова страна действия по продължаването му. На 6.08.2019 г. е задържан от полицейски служители при СДВР, пред които не е представил документи за самоличност, а е дал обяснение, че на 23.01.2018 г. ги е загубил. Посочил е, че от Посолството на Израел са му обещали през месец септември 2019 г. да му издадат нов национален паспорт, като данни и доказателства относно твърденията на чужденеца не са представени по делото. На 7.08.2019 г. е поискал от началника на отдел "Миграция" да му бъде предоставен 60-дневен срок за напускане доброволно на страната. Въз основа на събраните доказателства, съдът е изложил приетите за установени факти и е направил правните си изводи, като е счел жалбата за основателна. Приел е, че след като чужденецът е имал продължително пребиваване, което е изтекло на 31.01.2018 г. органът е следвало да приложи ПАМ по чл. 39а, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ – "отнемане на правото на пребиваване в Република България" поради отпадане на основанието по чл. 24 ЗЧРБ. Посочил е, че по отношение на чужденеца не е налице нито едно от основанията по чл. 41 от Закона, включително това по т. 2, тъй като срок за доброволно напускане не е бил определян преди издаване на обжалваната заповед, поради което я е отменил. Така постановеното решение е неправилно. Основателно е твърдението на касатора, че съдът неправилно е приложил материалния закон. Установено е по делото, че лицето не притежава валиден документ за самоличност, като разрешението му за продължително пребиваване е изтекло още през януари 2018 г. и чужденецът не е предприел действия за продължаване на срока му. Така по смисъла на § 1, т. 3б от ДР на ЗЧРБ, Б. Миха пребивава незаконно на територията на Република България, тъй като е престанал да отговаря на условията за пребиваване. С оглед така изложените фактически основания, неправилно АССГ е приел, че обжалваната заповед е незаконосъобразна доколкото не били налице основанията по чл. 41 ЗЧРБ, включително по т. 2. Съгласно чл. 41, т. 2 ЗЧРБ връщане се налага, когато чужденецът не напусне страната до изтичане на разрешения му срок или в сроковете по чл. 39б. Разпоредбата предвижда две отделни хипотези, които не са кумулативно свързани. Първата е - ако чужденецът не напусне доброволно страната до изтичане на разрешения му срок, а втората – ако не напусне доброволно в предоставения му от органа срок. В случая след изтичане на разрешението за продължително пребиваване – 31.01.2018 г., чужденецът е следвало да напусне страната и като не го е сторил е нарушил законодателството на Република България, поради което правилно административният орган е приложил принудителната административна мярка, след като е взел предвид всички относими доказателства. Законът определя условията и реда, при които чужденците могат да влизат, да пребивават и да напускат Република България и след като не са представени доказателства, че чужденецът е предприел действия за продължаване на разрешението, то за него е отпаднало и основанието за пребиваване в страната. В тази връзка е неправилно и посоченото от съда, че органът е следвало първо да наложи принудителна административна мярка по чл. 39а, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ – "отнемане на правото на пребиваване в Република Българи". Както бе посочено, а и от представената справка за лице – чужд гражданин е видно, че разрешението за пребиваване е със срок до 31.01.2018 г., т. е. е с изтекъл срок. Съгласно чл. 29, ал. 2 ЗЧРБ чужденците, които пребивават продължително, дългосрочно и постоянно в Република България, удостоверяват правото си на пребиваване в Република България с разрешение за пребиваване съгласно изискванията на Регламент (ЕО) № 1030/2002 на Съвета от 13 юни 2002 г. относно единния формат на разрешенията за пребиваване за гражданите на трети страни, а самоличността си по ред, определен със закон /чл. 29, ал. 1/. Чужденците пребивават в Република България продължително, с разрешен срок до една година, като за получаване право на продължително пребиваване чужденецът подава лично в дирекция "Миграция" или в отдел/сектори/групи "Миграция" при областните дирекции на Министерството на вътрешните работи заявление по образец и документи съгласно правилника за прилагане на закона /чл. 23, ал. 5 ЗЧРБ/. Съгласно чл. 14, ал. 2 ППЗЧРБ заявлението за продължително пребиваване се подава не по-късно от 14 дни преди изтичане на разрешения срок на пребиваване на чужденеца на територията на Република България. От анализа на посочените разпоредби се установява, че преди изтичане на срока, посочен в разрешението за пребиваване, чужденецът е следвало да предприеме действия за подновяването му и след като не го е направил, то е отпаднало основанието за пребиваване, поради което правилно административният орган е издал заповед за връщане на чужденеца до страната му на произход. Като не е съобразил тези обстоятелства и е отменил заповедта, поради наличие на отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 4 АПК, административният съд е постановил неправилно решение. Същото следва да се отмени и спорът се реши по същество с отхвърляне на подадената жалба. С оглед изхода на делото и направеното искане от юрисконсулт Н. Георгиева, ответникът по касационната жалба следва да заплати 100 лева за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в определен от съда размер на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение