Решение № 7309 от 11.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14595/2018 г.

Решение № 7309 от 11.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14595/2018 г., III о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Подадени са две касационни жалби против решение № 5714/10.10.2018 г. постановено по адм. дело № 8825/2017 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ), с което по жалбата на "Топлофикация - Разград" ЕАД е отменено решение № Ц-18/1.07.2017 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР/Комисията), в частта му по т. 8, с което на дружеството са утвърдени, считано от 1.07.2017 г.: 8. 1. Преференциална цена на електрическата енергия (без ДДС) - 159. 54 лв. /MWh, в т. ч.: - индивидуални разходи за единица енергия -121. 54 лв. /MWh; - добавка по чл. 33, ал. 3 от ЗЕ - 38. 00 лв. /MWh; 8. 2. Еднокомпонентна цена на топлинната енергия с топлоносител гореща вода (без ДДС) - 73. 96 лв. /MWh; 8. 3. Ценообразуващи елементи на цените по т. 8. 1. и т. 8. 2: - Необходими годишни приходи - 4 503 хил. лв., в т. ч.: - Разходи - 4 326 хил. лв., от които условно-постоянни - 1 517 хил. лв. и променливи - 2 809 хил. лв.; - Регулаторна база на активите - 3 209 хил. лв.; - Норма на възвръщаемост - 5, 52 %; - Електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство -16 300 MWh; - Топлинна енергия с топлоносител гореща вода - 25 720 MWh, преписката е върната на органа за ново произнасяне съобразно дадените указания по тълкуването и прилагането на закона и КЕВР е осъдена да заплати на жалбоподателя в първоинстанционното производство направените по делото разноски. Първата касационна жалба, подадена от "Топлофикация - Разград" ЕАД, чрез процесуален представител, срещу оспорваното решение, е по отношение на частта, с която преписката е върната на Комисията за ново произнасяне съобразно дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. Сочи се, че съгласно приетото по делото заключение на съдебно-икономическата експертиза, което не е взето предвид от АССГ, ефектът върху ценообразуването от невключване на разходите за пренос на природен газ за регулаторния период е 637 882 лева, които дружеството ще извърши по договора с "Овергаз Мрежи" АД води до формиране на загуба, тъй като стойността на невключените разходи многократно превишава утвърдената му възвращаемост (177 000 лева), а механизмите за компенсиране се изчерпват с възвращаемостта и снижение на някои други разходи, ако такова е възможно, но то би било незначително. Моли за постановяване на решение, с което да се приеме, че утвърдените от КЕВР цени по отношение на "Топлофикация - Разград" ЕАД са формирани в противоречие на материалноправните разпоредби и като се потвърди отмяната на Решение № Ц-18/2017 г. в оспорваната му част по т. 8, да се върне преписката на органа с указания да постанови ново решение, с оглед установеното от фактическа страна и в съответствие с действащата правна уредба. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по първата касационна жалба – КЕВР, счита същата за недопустима, алтернативно за неоснователна. Сочи, че не са налице правните основания за преразглеждане на цената на основното гориво, разхода за природен газ и добавката по чл. 33, ал. 3 от Закона за енергетиката (ЗЕ). Правилно КЕВР не е признала цената за разпределение на природен газ, заплащана от "Топлофикация – Разград" ЕАД на "Овергаз Мрежи" АД. Втората касационна жалба е подадена от КЕВР, с която се оспорва в цялост решение № 5714/10.10.2018 г. постановено по адм. дело № 8825/2017 г. по описа на АССГ. Касаторът развива съображения за неправилност на съдебното решение, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Счита, че съдът е нарушил основополагащия принцип за справедливост в правото, като е отменил административния акт, в процесната част и е върнал преписката на регулаторния орган с указания да утвърди несправедливи цени. Излага аргументи, че оспорваното решение е постановено в нарушение на принципите на Закона за енергетиката, заложени в разпоредбата на чл. 23, т. 4 от ЗЕ - за осигуряване на баланс между интересите на енергийните предприятия и клиентите, разпоредбата на чл. 23, т. 12 от ЗЕ - за създаване на гаранции за защита на крайните клиенти и разпоредбата на чл. 31, т. 4 от ЗЕ, като съдът е дал указания да се включи в цените икономически необоснована норма на възвръщаемост на капитала. Счита, че съдът не е приложил разпоредбата на чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗЕ според точния й смисъл, тъй като нормата изрично предвижда правомощие на Комисията да регулира, а не да регистрира цени. Иска отмяна на оспорвания съдебен акт и отхвърляне на жалбата на "Топлофикация – Разград" ЕАД. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по втората касационна жалба – "Топлофикация – Разград" ЕАД, счита същата за неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Настоящият състав на Върховния административен съд, трето отделение, приема касационните жалби за допустими като подадени от надлежни страни в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, срещу неблагоприятен за тях съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба на "Топлофикация – Разград" ЕАД е неоснователна, поради следното: Дружеството оспорва решение № 5714/10.10.2018 г. постановено по адм. дело № 8825/2017 г. по описа АССГ, в частта, с която преписката е върната на органа. В нормата на чл. 172, ал. 2 от АПК са посочени изчерпателно правомощията на първоинстанционния съд по отношение на предмета на делото, като едно от тях е правомощието му да отмени обжалвания акт изцяло или отчасти. С разпоредбата на чл. 173, ал. 1 от АПК е регламентирано, че когато въпросът не е предоставен на преценката на административния орган, след като отмени административния акт, съдът решава делото по същество. Решението на съда, в частта за изпращане на преписката на компетентния административен орган, безспорно е част от правомощието му по чл. 173, ал. 2 от АПК и правилното упражняване на това правомощие не е без правно значение за оспорващия. Преценката, във всяко едно производство, дали след като е отменил административния акт, съдът е разполагал с правомощие да реши въпроса по същество (действайки вместо административния орган и замествайки отменения акт със своето решение) или е следвало да върне преписката на административния орган, подлежи на съдебен контрол. Решението, в частта, с която е върната преписката на административния орган за ново произнасяне е съобразено с вида на отменения административен акт и разпоредбата на чл. 173, ал. 2 от АПК. Доводът, че дадените указания при връщането не са благоприятни за "Топлофикация Разград" ЕАД, са неоснователни, тъй като съдът следва да спазва закона, а не интереса на жалбоподателя. При новото произнасяне на КЕВР "Топлофикация Разград" ЕАД има правото отново да обжалва решението, ако счита, че неправилно е приложен закона. Разгледана по същество касационната жалба на КЕВР е също неоснователна по следните съображения: С решението си АССГ е отменил по жалбата на "Топлофикация – Разград" ЕАД, решение № Ц-18/1.07.2017 г. на Комисията, в частта му по т. 8, с която по отношение на дружеството считано от 1.07.2017 г. са утвърдени: 8. 1. Преференциална цена на електрическата енергия (без ДДС) - 159. 54 лв. /MWh, в т. ч.: - индивидуални разходи за единица енергия -121. 54 лв. /MWh; - добавка по чл. 33, ал. 3 от ЗЕ - 38. 00 лв. /MWh; 8. 2. Еднокомпонентна цена на топлинната енергия с топлоносител гореща вода (без ДДС) - 73. 96 лв. /MWh; 8. 3. Ценообразуващи елементи на цените по т. 8. 1. и т. 8. 2: - Необходими годишни приходи - 4 503 хил. лв., в т. ч.: - Разходи - 4 326 хил. лв., от които условно-постоянни - 1 517 хил. лв. и променливи - 2 809 хил. лв.; - Регулаторна база на активите - 3 209 хил. лв.; - Норма на възвръщаемост - 5, 52 %; - Електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство -16 300 MWh; - Топлинна енергия с топлоносител гореща вода - 25 720 MWh. С отменената т. 8 са утвърдени преференциалната цена на електрическа енергия, еднокомпонентна цена на топлинна енергия с топлопреносител гореща вода и ценообразуващите елементи. За да постанови посочения резултат, първоинстанционният съд е приел, че решението в оспорената част е издадено от компетентен орган, в съответствие с правомощията му по чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗЕ и при спазване на изискването за форма съгласно чл. 59 от АПК, но при неправилно прилагане на материалноправните разпоредби, в т. ч. с оглед допуснатите при издаването му нарушения на чл. 31, т. 2 и т. 4 от ЗЕ. Постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Между страните липсва спор относно правомощията на КЕВР да утвърди цените на електрическа и топлинна енергия, считано от 1.07.2017 г. Според чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗЕ, КЕВР осъществява регулиране на цените в случаите, предвидени в този закон. Според чл. 30, ал. 1, т. 3 и 4 на регулиране от Комисията подлежат цените, по които производителите продават топлинна енергия на топлопреносното предприятие и на пряко присъединени клиенти, както и цените, по които топлопреносното предприятие продава топлинна енергия на клиенти. В чл. 31 от ЗЕ са разписани принципите, които КЕВР следва да спазва при изпълнение на правомощието си за ценово регулиране. Спорът касае законосъобразността на решението на КЕВР в частта му по т. 8. Неоснователно е оплакването в касационната жалба за допуснато от съда съществено нарушение на процесуалните правила. Такова нарушение според касатора КЕВР съставлява възприемането изцяло на заключението на съдебно-икономическата експертиза, без то да е обсъдено ведно с останалите доказателства по делото и да бъде отчетено оспорването му от процесуалния представител на Комисията. Оплакването не намира опора в данните по делото - противно на застъпеното от касатора становище административният съд аргументирано и след съвкупна преценка на доказателствения материал по делото е дал вяра на заключението на експертизата. Неоснователно се твърди и неправилност на извода на съда, че корекцията на нормата на привлечения капитал е в "противоречие на предвидения в чл. 31, т. 4 от ЗЕ принцип на регулиране, според който цените на енергийните предприятия трябва да осигуряват икономически обоснована норма на възвръщаемост на капитала. Първата инстанция обосновано приема, че съгласно представения по делото договор "Топлофикация - Разград" ЕАД е клиент на газоразпределителната мрежа на "Овергаз Мрежи" АД, но разходите които се генерират по отношение на снабдяването чрез газоразпределителната мрежа, са значително по-ниски от всеки друг клиент, присъединен към същата мрежа. Правилно е прието, че влиянието на допълнителните разходи за пренос върху клиентите на дружеството ще е в посока увеличение на цените на електрическата (с 13 %) и на топлинната енергия (с 17 %). Съгласно Наредба № 5 от 2014 г. за регулиране на цените на топлинната енергия, КЕВР утвърждава прогнозен размер на разходите, свързани с лицензионната дейност, като преценява тяхната икономическа обоснованост въз основа на представените писмени обосновки и доказателства към заявленията за утвърждаване на цени. Икономически обоснована цена на суровина означава цена, която включва всички присъщи на доставката разходи - разходи за закупуване, разходи за транспортиране, разходи за товаро-разтоварни дейности, разходи за съхранение и други. В случая икономически обоснованата цената на природния газ включва цената за закупуването му и цената за доставката му ("разпределение") до предприятието консуматор. Разпределението е пренасянето на суровината от точка между газопреносната и съответната газоразпределителна мрежа до потребителя - топлофикационното предприятие. Според заключението на приобщената съдебно-икономическа експертиза, цената за разпределение, като част от цената на основното гориво, е ценообразуващ елемент и следва да се включва при начисляването на разходите за основно гориво за производство на електрическа и топлинна енергия от комбинирано производство. Невключването на присъщи разходи в утвърждаваните цени води до непълно възстановяване на икономически обоснованите разходи и формиране на загуби за топлофикационното предприятие. Утвърденото количество, което дружеството ще закупи през регулаторния период е 6 440 knm3. Цената за пренос на природен газ през газоразпределителната мрежа при равномерно потребление, утвърдена на "Овергаз Мрежи" АД с решение № Ц-16/17.08.2017 г. на КЕВР е 99, 05 лв. /кпш3 (до 7 000 000 м3/год.), което формира разходи за пренос за регулаторния период на стойност 637'882 лв., които "Топлофикация - Разград" ЕАД ще извърши по договора си с "Овергаз Мрежи" АД. Влиянието на допълнителните разходи за пренос върху клиентите на дружеството е в посока увеличение на цените. Разпоредбата на чл. 31, т. 4 от ЗЕ регламентира, че цените на енергийните предприятия трябва да осигуряват икономически обоснована норма на възвръщаемост на капитала, а в приетите от КЕВР Указания за образуване на цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство при регулиране чрез метода "норма на възвръщаемост на капитала" (отм.); , глава Втора, раздел III, е предвидено, че определянето на норма на възвращаемост на капитала е равна на средно претеглената цена на капитала (СПЦК), като СПЦК е определената от Комисията норма на възвръщаемост на собствения капитал и норма на възвръщаемост на привлечения капитал на дружеството, претеглена според дела на всеки от източниците на финансиране - съгласно т. ЗЗ от "Указания - НВ". Т. 37 от Указанията налага Комисията да определи нормата на възвръщаемост на собствения капитал при отчитане на изискванията на чл. 23, т. 4 от ЗЕ (принципът за осигуряване на баланс между интересите на енергийните предприятия и потребителите), макроикономическата среда и специфичните условия на регулиране на дружествата. В т. 38 от "Указания - НВ" е коментиран собствения капитал. А в т. т. 39, 40 и 41 от същите Указания са дадени насоки за изчисляване на привлечения капитал. Съгласно т. 40 и т. 41 от "Указания - НВ", нормата на възвращаемост на привлечения капитал се изчислява като средно претеглена величина от договорените годишни лихви на заемите и относителното тегло на съответния заем в общата сума на привлечения капитал, като Комисията определя пределна пазарна цена на привлечения капитал, на основата на статистически данни за пазарните й величини и/или официално публикувана прогнозна информация. По тези съображения, обоснован е изводът за неправилно прилагане на материалноправните разпоредби, предвид липсата на данни извършените от регулаторния орган корекции на цените, да са в резултат от осъществен от КЕВР внимателен фактически и правен анализ, и оценка на конкретно представената от заявителя информация, в нарушение на изискванията на чл. 31 от ЗЕ. Несъобразяването с нормативните условия и съдържащата се в заявлението информация се установява и от приетото заключение на експертизата, а оттам правилно е прието и че атакуваната част от решението влиза в противоречие и с целта на закона съгласно чл. 2 от ЗЕ. С оглед на изложеното, настоящият състав намира, че решението на АССГ е правилно, тъй като той е констатирал, че в оспорената част следва да бъде отменено поради съществено нарушение на административно-производствените правила и на материалния закон. Преписката е върната на административния орган за постановяване на ново решение при спазване на изискванията за законосъобразност и съобразно изложените мотиви. При повторното разглеждане на преписката КЕВР следва да спази дадените задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. По изложените съображения касационните жалби на "Топлофикация Разград" ЕАД и КЕВР са неоснователни, а съдебното решение като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора разноски не се следват. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во от АПК, Върховният административен съд, състав на трето отделение