Решение № 13342 от 9.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5696/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Адмиистративнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., срещу решение 1270 от 05.04.2024 г. по адм.д. 20/2024 г. по описа на Административен съд Плевен, в частта, с която е отменено Решение РД-02-36-1370/28.12.2023 г. на Ръководителя на УО на ОПРР за наложена на Община Плевен финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по засегнатия договор BG16RFOP001-1.007-003-C01-U-08/26.01.2018 год. с изпълнител Еврострой РН ЕООД на стойност 40 000 лв. без ДДС, в частта, с която е наложена финансова корекция в размер над 10 % до 25 %.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита, че административният съд не е взел предвид, че оферираните от изпълнителя срокове са от 0.1 календарни дни (или 2.4 часа), от приетите като доказателство възлагателни писма и приемо - предавателни протоколи не може да се. установи документална проследимост за изпълнението на двете дейности, а именно оферираните от изпълнителя срокове от 0.1 календарни дни (или 2.4 часа). Счита в противоречие със събраните доказателства изводът на съда, че смяната на двама ключови експерти не съставлява съществено изменение на договора, тъй като самият договор предвижда изначално възможност за такава замяна при определени условия. Излага доводи, че замяната на експерти с лица, които не отговарят на изискванията на възложителя. представлява съществено изменение на договора, тъй като изменението засяга критериите за подбор, въз основа на които участникът е допуснат до оценка и впоследствие определен за изпълнител. Видно от приетите като доказателства документи, заменените двама експерти не отговарят на критериите за подбор, с оглед на това е налице промяна на условията по поръчката.

Ответната страна Община Плевен е представила писмен отговор, изразява становище за неоснователност на жалбата, чрез процесуалния си представител, относно нарушенията по т. 2 и т.3. Излага доводи, че не е налице нарушение по т.1, но не е подала касационна жалба срещу решението на административния съд в тази част. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок, разгледана по същество е неоснователна.

По отношение на нарушението по т. 2.2: Констатацията се изразява в следното: Не е налице документална проследимост за изпълнението на двете дейности съгласно оферираните от изпълнителя срокове от 0,1 календарни дни (или 2,4 часа). Поради липсата на документи, удостоверяващи срочното изпълнение на договора, не е налице одитна следа, която обосновава законосъобразното му изпълнение и липсата на действия от страна на възложителя по налагане на предвидените в договора санкции.

Органът е приел, че съгласно техническото предложение на Еврострой РН" ЕООД, което е неразделна част от сключения договор на основание чл. 31 от него, са оферирани срокове за изпълнение на поръчката:срок за изготвяне на доклад за оценка на съответствието 0.1 (нула цяло и един) календарни дни; срок за изготвяне на Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа -0.1 (нула цяло и един) календарни дни. Изпълнението на дейността по изготвяне на Оценка на съответствието на проектната документация" е възложено с писмо РД -04-06-6 от 27.01.2021 г. и прието с приемо-предавателни протоколи за Комплексен доклад за оценка за съответствието на двата подобекта, включени в предмета на поръчката от 28.01.2021 г. Изпълнението на дейността по изготвяне на Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа " е възложено с писмо РД-04-06- 6/23.07.2021 г. (получено на ръка същия ден - 23.07.2021 г., петък) и прието с приемо-предавателен протокол за Окончателен доклад и Технически паспорт от 26.07.2021 г. Органът е направил извод, че не е налице документална проследи мост за изпълнението на двете дейности съгласно оферираните от изпълнителя срокове от 0.1 календарни дни (или 2.4 часа).

В процедурата до оценка на техническите предложения са допуснати трима участници, като предложените от тях срокове са : за изготвяне на доклад за оценка на съответствието - на участник Геоексперт България ООД - 3 дни, на участник Т7 Консулт" ЕООД 2 дни, на избрания за изпълнител участник Евросторй РН" ЕООД -0,1 дни; за изготвяне на Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа - на участник Геоексперт България" ООД - 1 ден, на участник Т7 Консулт" ЕООД - 2 дни, на избрания за изпълнител участник Еврострой РН ЕООД -0,1 дни. Органът се е позовал на стр. 7 от Протокол 2 от работата на комисията, от който установил, че при прилагане на методиката за оценка на офертите, техническото предложение Еврострой РН" ЕООД е получило максимален брой от 60 точки. Поради което, въз основа на оферираните срокове от 0,1 календарни дни за изготвяне на доклад за оценка на съответствието и на Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа, участникът е избран за изпълнител , въпреки че предложената от него цена за изпълнение на услугата е най-висока. Сроковете за изготвяне на доклад за оценка на съответствието и на Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа са показатели за оценка с относителна тежест от 60 на сто в общата оценка съгласно методиката за оценка на офертите. Участникът сам е преценил и е направил такова предложение относно сроковете, което е било решаващо за спечелването на поръчката, въпреки високата стойност на ценовото предложение.

В случай, че не е спазил сроковете, изпълнителят е изпаднал в забава на изпълнението и приемайки тази забава, без да предприеме действия за обезщетяването й, възложителят е допуснал положение, при което за изпълнителя са настъпили недължими ползи. В случай, че участникът е предложил сроковете, в които в действителност е изпълнил предмета, то тогава нямаше да бъде класиран на първо място, тъй като е предложил най-високата цена. Направен е извод, че това поведение на страните е в нарушение на чл.116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП.

Във връзка с това при липсата на одитна следа относно спазването на предложените срокове не може да се установи законосъобразното изпълнение на договора, както и дали за изпълнителя са възникнали ползи, които не са били известни на останалите участници в процедурата е прието нарушение на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, нередност по т. 16 Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, буква а, изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,

По отношение на нарушението по т. 2.3: Констатацията се изразява в следното: Заменените двама експерти не отговарят на критериите за подбор. Налице е промяна на условията по поръчката. Замяната на експерти с лица, които не отговарят на изискванията на възложителя, представлява съществено изменение на договора, тъй като изменението засяга критериите за подбор, въз основа на които участникът е допуснат до оценка и впоследствие определен за изпълнител.

В офертата на избрания за изпълнител като част от екипа за изпълнение на поръчката са предложени следните лица: инженер конструктор - Пл.Т.П. и пътен инженер -Цв.М.К.

В Комплексните доклади за оценка на съответствието на инвестиционен проект със съществените изисквания към строежите за двата подобекта в предмета на поръчката и Окончателния доклад на лицензиран строителен надзор по чл. 166, ал. 2 от ЗУТ са посочени други технически правоспособни лица: по част Конструктивна - К.И.И. и по част Пътна - Е.Хр.В.

Съгласно раздел III.1.3 от обявлението и раздел V от документацията за поръчката изискванията към експертите са :

• за инженер конструктор - да притежава удостоверение за Технически контрол, издадено от КИИП, и да е участвал в изготвянето на оценка на съответствие на поне един инвестиционен проект и в упражняване на строителен надзор по време на строителството на поне един завършен и въведен в експлоатация обект с обем, идентичен или сходен с този на настоящата обществена поръчка, а

• за пътен инженер да е участвал в изготвянето на оценка на съответствие на поне един инвестиционен проект и в упражняване на строителен надзор по време на строителството на поне един завършен и въведен в експлоатация обект с обем, идентичен или сходен с този на настоящата обществена поръчка.

Под обект с обем, идентичен или сходен с тези на поръчката, се разбира строително монтажни работи, свързани с изграждане на кабелни, канални и проводни мрежи и съоръжения или дейности на благоустрояване облагородяване на обществени пространства и прилежащата им инфраструктура поне III категория, или по-висока. За удостоверяване на тези изисквания избраният за изпълнител участник следва да представи доказателства за придобита образователно-квалификационна степен и професионален опит.

В хода на проверката е изискана информация относно съответствието на новите експерти с поставените критерии за подбор.

За инженер конструктор К.И.И. са представени копие от диплома за висше образование, копие от трудова книжка и списък с професионален опит, съставен от лицето. От представените документи не се доказва изискването за валидно удостоверение за Технически контрол, издадено от КИИП, и изискуемия опит в оценка на съответствието и строителен надзор в обект с обем, идентичен или сходен с този на настоящата обществена поръчка.

За пътен инженер Е.Хр.В. са представени копие от диплома за висше образование и списък с професионален опит, съставен от лицето. Не са представени доказателства за опит в оценка на съответствието и строителен надзор в обект с обем, идентичен или сходен с този на настоящата обществена поръчка.

Прието е, че заменените двама експерти не отговарят на критериите за подбор, налице е промяна на условията по поръчката. Замяната на експерти с лица, които не отговарят на изискванията на възложителя, представлява съществено изменение на договора, тъй като изменението засяга критериите за подбор, въз основа на които участникът е допуснат до оценка и впоследствие определен за изпълнител. Ако новите условия относно професионалната компетентност на експертите са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха могли да привлекат към участие допълнителни участници или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Изменението води и до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата, както и на потенциално заинтересованите лица, които не са подали оферти, тъй като избраният изпълнител не е изпълнил дължимото поведение да използва лица със същата професионална компетентност като тази на посочените в офертата му експерти.: Прието е нарушение на чл. 116, ал. 1 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, нередност по т. 23 Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка, буква а има промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности

За да отмени оспорения акт в обжалваната част, съдът е приел, че не съответства на доказателствата по делото, изводът на административния орган, че в случай, че избраният за изпълнител участник Евросторй РН" ЕООД, е предложил сроковете, в които в действителност е изпълнил предмета, то тогава не е щял да бъде класиран на първо място, тъй като е предложил най-високата цена. От представените възлагателни писма и приемо - предавателни протоколи се установява обективно, че извършването на дейностите е възложено в конкретно определени дни /27.01.2021 год. и 23.07.2021 год./ и на следващия ден, в рамките на един ден, документите, удостоверяващи изпълнение на дейностите, са предадени на възложителя /28.01.2021 год. и 26.06.2021 год.- понеделник, първият присъствен ден след 23.07.2021 год. -петък, като събота и неделя не се броят, по аргумент от чл.60, ал.5 и ал.6 от ГПК/, т.е. доказателствата за дейностите сочат, че доклади за тяхното изпълнение са предадени от изпълнителя на възложителя за един ден.

Изложил, че предложеният от Еврострой РН ЕООД срок от един ден за изготвяне на тези доклади, се явява най -краткия срок измежду предложените от всички участници /за сравнение Геоексперт България ООД е предложил срок от 3/1 дни, Т7 Консулт" ЕООД- срок от 2/2 дни/. поради което приел за неправилен извода, че е налице нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП - съществено изменение на сключения договор за обществена поръчка. Дори и в този случай на изпълнение на предвидените дейности - за срок от по един ден, предложеният от изпълнителя срок се явява най-кратък спрямо предложените от останалите участници в процедурата по обществената поръчка срокове. Дори при предложен срок от Еврострой РН ЕООД от един ден за изпълнение /в какъвто срок по данните от делото са предадени /а не изготвени/ документите от изпълнителя на възложителя, този факт е нямало обективно да доведе до избор на друг изпълнител, тъй като предложените от другите двама участници в процедурата срокове, са по-дълги-съответно 3/1 и 2/2 дни.

Във всички документи по проведената обществена поръчка - Протокол 2/4.12.2017 год., Доклад съгласно чл.60, ал.1 от ППЗОП, както и сключения договор с изпълнителя BG16RFOP001-1.007-0003-C01-U-08/26.01.2018 г., са посочени срокове за изготвяне на доклад за оценка на съответствието и Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа от избрания за изпълнител Еврострой РН ЕООД - един ден, т.е. комисията, разглеждала предложенията, е посочила в протокола за работата си 2/4.12.2017 г., че предложените срокове от избрания за изпълнител са по един ден и е оценявала тези срокове, а не предложените от Еврострой РН ЕООД срокове от по 0,1 ден и пак е класирала този участник на първо място. Сроковете от един ден, както за изготвяне на доклад за оценка на съответствието, така и за изготвянето на Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа, са описани и в чл.3, т.1 и т.2 от сключения между община Плевен и изпълнителя Еврострой РН ЕООД договор BG16RFOP001-1.007-0003-C01-U-08/26.01.2018 г., като срокове за изпълнение на дейностите.

Относно незаконосъобразното изменение на договора за обществена поръчка съдът е приел, че видно от събраните по делото доказателства, нито една клауза на сключения в резултат на проведената процедура договор не е била изменена. В разпоредбата на чл. 7, т.3 от раздел V на сключения между община Плевен и Еврострой РН ЕООД договор е предвидено, че изпълнителят има право да заменя член от екипа от правоспособни физически лица, чрез които изпълнява задълженията си по договора, при обективна невъзможност същите да изпълняват задълженията си, като предложи други лица от списъка по чл.167, ал.2, т.3 от ЗУТ. Тази клауза е съществувала още в проекто-договора, който е предложен от община Плевен като част от документацията на откритата процедура за възлагане на процесната обществена поръчка

Приел, че възможността за замяна на член от екипа на изпълнителя е предвидена изначално, като всички заинтересувани лица са имали възможността да се запознаят с тях в еднаква степен. Не са въведени нови условия, които биха могли да променят кръга от потенциалните участници в процедурата или които биха довели до допустимост на различни оферти от първоначално приетите, а именно такива условия следва да са налице в хипотеза на недопустимо изменение на сключения договор за обществена поръчка. Възползването от предвидената в чл.7, т.3 от договора възможност за промяна в ключовия персонал е проявление на установена предварително хипотеза, а не е следствие на съгласувана между страните промяна в договорните условия. писмено споразумение, анекс или друго съглашение за изменение не е приложено по делото.

Решението е правилно.

Първото нарушение и нередност, описани в административния акт, не са предмет на касационното производство.

Относно второто нарушение правилно е прието от съда, че не е налице нередност. Съдът е констатирал, че във всички документи по проведената обществена поръчка - Протокол 2/4.12.2017 год., Доклад съгласно чл.60, ал.1 от ППЗОП, както и сключения договор с изпълнителя BG16RFOP001-1.007-0003-C01-U-08/26.01.2018 г., са посочени срокове за изготвяне на доклад за оценка на съответствието и Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа от избрания за изпълнител Еврострой РН ЕООД - един ден, т.е. комисията, разглеждала предложенията, е посочила в протокола за работата си 2/4.12.2017 г., че предложените срокове от избрания за изпълнител са по един ден и е оценявала тези срокове, а не предложените от Еврострой РН ЕООД срокове от по 0,1 ден и пак е класирала този участник на първо място. Сроковете от един ден, както за изготвяне на доклад за оценка на съответствието, така и за изготвянето на Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа, са описани и в чл.3, т.1 и т.2 от сключения между община Плевен и изпълнителя Еврострой РН ЕООД договор BG16RFOP001-1.007-0003-C01-U-08/26.01.2018 г., като срокове за изпълнение на дейностите. Видно от текста на проекто договора чл. 3, т. 1 и т.2 срокът е в календарни дни. В договора сключен с изпълнителя / стр.132,133/ сроковете за изпълнение са 1 /един/ календарен ден.

В техническото предложение оферираните от изпълнителя срокове са от 0.1 календарни дни (или 2.4 часа), но договорът е сключен и изпълнен за един ден, вместо за 2,4 часа. Явно комисията на възложителя е приела, че предложението за 0,1 ден за изпъление на договора представлява предложение за един ден срок за изпълнение. Както е прието от съда при договор сключен за един ден същият изпълнител е щял да бъде класиран на първо място и в този случай на изпълнение на предвидените дейности - за срок от по един ден, изпълненият от изпълнителя срок се явява най-кратък спрямо предложените от останалите участници в процедурата по обществената поръчка срокове. Дори срок от Еврострой РН ЕООД от един ден за изпълнение /в какъвто срок по данните от делото са предадени /а не изготвени/ документите от изпълнителя на възложителя, е нямало обективно да доведе до избор на друг изпълнител, тъй като предложените от другите двама участници в процедурата срокове, са по-дълги-съответно 3/1 и 2/2 дни. УО не твърди, че няма доказателства, че изпълнението не е извършено за един ден, а че няма доказателства, че е извършено за 2, 4 часа. Следователно не е налице липса на одитна следа за изпълнение на договора за един ден, за какъвто срок е сключен договора, поради което не е налице приетата нередност по т.16 от Наредбата за посочване на нередности, не е налице и изменение на договора по чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, тъй като договорът е сключен за срок от изпълнение един ден, за какъвто срок е изпълнен.

Относно третото нарушение, както е посочил съдът, в разпоредбата на чл. 7, т.3 от раздел V на сключения между община Плевен и Еврострой РН ЕООД договор е предвидено, че изпълнителят има право да заменя член от екипа от правоспособни физически лица, чрез които изпълнява задълженията си по договора, при обективна невъзможност същите да изпълняват задълженията си, като предложи други лица от списъка по чл.167, ал.2, т.3 от ЗУТ. Видно от цитираната разпоредба това е списък на правоспособните физически лица, включително координатор по безопасност и здраве, чрез които се осъществяват дейностите по оценяване съответствието на проектите и/или строителен надзор на строежите, с доказателства за професионалния им опит и за 5-годишния стаж, както и други индивидуални документи, удостоверяващи техните технически компетентности и способности за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1, включително преминато обучение по програми, утвърдени от министъра на регионалното развитие и благоустройството съвместно с компетентните министри;

Това е предвидено и в проектодоговора към документацията за обществената поръчка, с който са се запознали всички потенциални участници. Проектодоговорът предвижда че изпълнителят има право да заменя член от екипа от правоспособни физически лица, чрез които изпълнява задълженията си по договора, при обективна невъзможност същите да изпълняват задълженията си, като предложи други лица от списъка по чл.167, ал.2, т.3 от ЗУТ. Следователно при замяна на член на екипа изискването е да са други лица от списъка по чл.167, ал.2, т.3 от ЗУТ, а не да отговарят на първоначалните критерии за подбор - за инженер конструктор - да притежава удостоверение за Технически контрол, издадено от КИИП, и да е участвал в изготвянето на оценка на съответствие на поне един инвестиционен проект и в упражняване на строителен надзор по време на строителството на поне един завършен и въведен в експлоатация обект с обем, идентичен или сходен с този на настоящата обществена поръчка, а за пътен инженер да е участвал в изготвянето на оценка на съответствие на поне един инвестиционен проект и в упражняване на строителен надзор по време на строителството на поне един завършен и въведен в експлоатация обект с обем, идентичен или сходен с този на настоящата обществена поръчка.

Следователно доводите на УО, че за инженер конструктор К.И.И. от представените документи не се доказва изискването за валидно удостоверение за Технически контрол, издадено от КИИП, и изискуемия опит в оценка на съответствието и строителен надзор в обект с обем, идентичен или сходен с този на настоящата обществена поръчка, а за за пътен инженер Е.Хр.В. не са представени доказателства за опит в оценка на съответствието и строителен надзор в обект с обем, идентичен или сходен с този на настоящата обществена поръчка, не са относими към изискванията за замяна на член от екипа от правоспособни физически лица обявени в проектодоговора в документацията на обществената поръчка, които са само да са лица от списъка по чл.167, ал.2, т.3 от ЗУТ. Бенефициентът е възразил, че за заменените двама експерти е представен списък с професионален опит, което становище УО е приел, че не съответства на констатацията. УО не твърди, че заменените членове на екипа не са лица от списъка по чл.167, ал.2, т.3 от ЗУТ, каквото е условието в договора и че не е доказана обективна невъзможност членовете на екипа да изпълняват задълженията си, за да се счете, че не са налице предпоставките записани в предварителния договор.

С оглед на това е правилен изводът на съда, че не е изменен сключеният договор, тъй като в него са предвидени други условия за заменяне на членове от екипа, които са различни критериите за подбор.

Обжалваното съдебно решение следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение което се определя в размер на 100 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение