Решение № 12258 от 4.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8599/2012 г.

Решение № 12258 от 4.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8599/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Нина Докторова Производството е по реда на чл. 208 и сл. във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба на процесуалния представител на "Интерфудс България" АД, гр. София срещу решение № 5085 от 6.04.2012 г., постановено по адм. д. № 10134/2011 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. С него съдът е отхвърлил жалбата на касатора срещу решение № 861 от 30.06.2011 г., постановено по преписка № КЗК-160 от 11.02.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. По изложените съображения се моли, решението да се отмени, като преписката се върне отново на КЗК със задължителни указания за определяне на "господстващото положение" по отношение на "Космо България Мобайл" ЕАД във връзка с предсрочно прекратяване на договорите с абонатите, от което настъпвали вреди за потребителите. КЗК не е взела становище. Ответната страна "Космо България Мобайл" ЕАД чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Намира я за неоснователна. Взема становище за законосъобразност на решението на съда. Участвалият по делото прокурор от Върховната административен прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира решението за правилно и законосъобразно. Счита, че съдът е проверил събраните от КЗК в хода на производството пред нея доказателства и направените правни изводи, от които е установил, че не е налице "господстващо положение" от страна на "Космо България Мобайл" ЕАД, поради което за това дружество не е приложима и разпоредбата на чл. 21 ЗЗК. Прокурорът намира, че правилно съдът е приел за законосъобразно решението на КЗК. Настоящият петчленен състав на Върховният административен съд - I колегия, намира касационната жалба, подадена срещу акт, подлежащ на обжалване, от надлежна страна и в срока по чл. 211 АПК за процесуално допустима. Разгледана по същество, тя е неоснователна, по следните съображения: Тричленният състав на Върховният административен съд е бил сезиран с жалба от "Интерфудс България" АД срещу решение на КЗК, с което е оставено без уважение искането му да се установи, че "Космо България Мобайл" ЕАД е извършило нарушение на чл. 21 ЗЗК. Съдът е извършил контрол върху действията на КЗК по събирането на доказателства относно твърдението на искателя и е установил, че КЗК е спазила изискванията на глава девета във връзка с общите положения на производството на ЗЗК. В хода на разследването КЗК е извършила икономически и правен анализ на съответния пазар: продуктов пазар, географски пазар, бариери за навлизане на пазара. Предмет на разследването са били клаузи на договорни условия, при които "Космо България Мобайл" ЕАД предлага мобилни телефонни услуги, както и поведението на оператора при прилагането им. Продуктовият пазар е определен като пазар на мобилната гласова услуга, предоставяна посредством мобилна електронна клетъчна мрежа по стандарт GSM и допълващите ги услуги: SMS - телекомуникационна услуга, представляваща възможност за изпращане и получаване на кратки текстови съобщения до и от мобилни телефони, чрез мрежата и MMS - услуга даваща възможност за изпращане и получаване на мултимедийно съобщение (снимка, анимация) до и от мобилните телефони чрез мрежата. Географският пазар, с оглед на лицензионния режим/разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс, е определен като съвпадащ изцяло с територията на страната. Бариерите за навлизане в пазара разгледани като структурни, правни и административни са преценени като еднакви за участниците на пазара, като предимство е установено само за първия мобилен оператор "Мобилтел" ЕАД, поради по-ранното му навлизане на пазара и по-бързо първоначално набиране на абонати. Това предимство до голяма степен се неутрализира от по-високата цена на индивидуалната лицензия, а понастоящем разрешение за ползване на ограничен ресурс и възможността абонатът да смени доставчика си като запази стария си телефонен номер. При така установените бариери от комплексен характер на пазара на мобилни телефонни услуги, предоставяни посредством обществени електронни мобилни мрежи е установено, че участват три предприятия с надлежно издадени разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс: "Мобилтел" ЕАД, "Космо България Мобайл" ЕАД и "Българска телекомуникационна компания (БТК)" АД. При така установеното КЗК е направила извод за олигополен характер на пазара на мобилните телефонни услуги. С оглед на разписаните правомощия на Комисията за регулиране на съобщения в чл. 150 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), КЗК е изискала нейното становище относно броя на абонати на мобилните предприятия. Становището обхваща периода 2006 - 2009 г., поради това, че към 22.03.2011 г. не са били налични данни за 2010 г. относно приходи от дейността на тези предприятия. Посочените данни в становището представляват търговска тайна. Въз основа на представените данни КЗК е установила пазарните дялове на участниците на съответния пазар на база "брой абонати" и "приходи от дейността". Направила е изводи, че съществува трайно равновесие на пазарните дялове по отношение на броя на абонатите за периода и пазарен дял от приходи от дейността за 2006 - 2009 г. Равновесието е относно запазването на високата пазарна позиция на "Мобилтел" ЕАД и "Космо България Мобайл" ЕАД с незначителни промени. Направен е анализ на степента на концентрацията на пазара, въз основа на който е прието, че пазарните дялове формирани въз основа на броя на абонати и дялове въз основа на приходи от дейността е висока в посочените граници. Определената степен на концентрация характеризира пазара като олигополен, поради това че участниците "Мобилтел" ЕАД и "Космо България Мобайл" ЕАД са със значително по-големи пазарни дялове в сравнение с третия участник "БТК" АД. При така установеното КЗК е направила извод, че пазарът на мобилни телефонни услуги е олигополен, като "Космо България Мобайл" ЕАД не притежава господстващо положение, а това от своя страна води до неприложимост по отношение на това предприятие чл. 21 ЗЗК. По тези съображения КЗК е постановила решението си. Съдът е възприел изцяло фактическите установявания на КЗК е направените правни изводи въз основа на тях. Посочил е, че претенцията на искателя относно поведението на "Космо България Мобайл" ЕАД, изразяващо се в несъобразяване с клаузите на сключения договор и въвеждането на условия за предсрочно прекратяване на договора, които не са изрично уговорени в общите условия, не може да се разглежда в това съдебноадминистративно производство, което е по реда на ЗЗК, а по друг ред, поради което е отхвърлил жалбата срещу решението на КЗК. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В жалбата пред петчленния състав се съдържат същите твърдения, както в първоначалната, но вече като касационни основания за отмяна. Неоснователни са твърденията за допуснато съществено процесуално нарушение, което не е и обосновано с посочването на конкретни пороци. Неоснователно е и твърдението за необоснованост на решението. На последно място е неоснователно и твърдението за допуснато нарушение на материалния закон. С приемането на ЗЗК, обн. в ДВ, бр. 102 от 28.11.2008 г. са уредени отношенията във връзка с прилагането на чл. 81 и 82 от Договора за създаване на Европейската общност, сътрудничеството с Европейската комисия и националните органи по конкуренция на държавите - членки на Европейския съюз по прилагането на Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16.12.2002 г. относно изпълнението на правилата за конкуренция и на Регламент (ЕО) № 134/2004 г. на Съвета от 20.01.2004 г. относно контрола върху концентрациите между предприятията. Претенциите за допуснато нарушение на сключен договор и възможността за неговото предсрочно прекратяване не могат да обосноват "господстващо положение" на "Космо България Мобайл" ЕАД, по смисъла на чл. 20 ЗЗК, а оттам и допуснато нарушение на чл. 21 от същото предприятие, поради което касационната жалба е неоснователна. По изложените съображения не са налице твърдяните в касационната жалба нарушения, съставляващи касационни основания за неговата отмяна, поради което то като правилно и законосъобразно ще следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият петчленен състав на Върховният административен съд-I колегия