Решение № 9843 от 14.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7428/2014 г.

Решение № 9843 от 14.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7428/2014 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по подадената жалба от кмета на община Мирково, чрез своя процесуален представител адв. Велислава Кирилова, против Решение № 560 от 8.05.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията ( КЗК, Комисията ) постановено по преписка, вх. № КЗК-238/4.03.2014 г. с което е отменено като незаконосъобразно решение № 48/03.02.2014 г. на кмета на община Мирково за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на строително-ремонтни и строително-монтажни работи по проект: "Рехабилитация и реконструкция на част от инфраструктурата на община Мирково /Обект 1: Рехабилитация и възстановяване на пътен участък: SFO 3433 IV - 60030 /III/, с. Смолско, Обект 2: Рехабилитация на част от водоснабдителната мрежа на село Мирково, община Мирково", изпълняван по Договор № 23/321/01280 от 27.11.2012 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, открита с Решение № 26/26.04.2013 г. на възложителя, в частта и по ОП № 1 и ОП № 2. С решението си, Комисията за защита на конкуренцията е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап назначаване на законосъобразен състав на комисия за разглеждане, оценяване и класиране на офертите, в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в настоящото решение. Предвид изхода на производствата, КЗК е възложила на кмета на община Мирково, направените от жалбоподателя Обединение ГЕОВОДОКАНАЛСТРОЙ - МИРКОВО, разноски, в общ размер на 1350,00 лева и по отношение направените от жалбоподателя ЩРАБАГ ЕАД разноски е възложила на кмета на община Мирково да бъдат заплатени разноски в общ размер на 43 743,41 лева. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е неправилно като постановено в нарушение с материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не ангажират становище по касационната жалба. Жалбоподателя - кметът на община Мирково, редовно призован. Представлява се от адв. Велислава Кирилова. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не се представлява. ОТВЕТНИТЕ СТРАНИ - Участници в Обединение"Геоводоканалстрой - Мирково": "Геострой" АД и "Водоканалстрой" ООД, редовно призовани. Представляват се от юрк. Ранчева. Считат, че жалбата е неоснователни и излагат подробни доводи в представена по делото писмена защита. Считат решението на КЗК за правилно като бъде оставено в сила. ОТВЕТНАТА СТРАНА - "Щрабаг" ЕАД, редовно призована. Представлява се от адв. Вичев, който оспорва жалбата на кмета на община Мирково в представено по делото становище. Иска решението на КЗК да бъде оставено в сила. ЗАИНТЕРЕСОВАНИТЕ СТРАНИ - Участници в ДЗЗД "Мирково 2013": "Хидростроителство" ООД и Хидрострой" ЕООД, редовно призовани. Представляват се от адв. Драгомирова. Излага съображения за незаконосъобразност на обжалваното решение. ЗАИНТЕРЕСОВАНАТА СТРАНА - "Автомагирстрали Хемус"АД, редовно призована, не се представлява и не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че КЗК правилно е приела за допуснати нарушения от възложителя при промяна състава на оценителната комисия, което е довело до опорочаване всички действия извършени от помощния орган, както и решението за класиране, мотивирано с протоколите от дейността на комисията. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение срещу решение № 48/03.02.2014 г. на кмета на община Мирково за класиране и избор на изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка, открита с решение № 26/26.04.2013 г. на възложителя. КЗК е приела, че жалбите на Обединение ГЕОВОДОКАНАЛСТРОЙ - МИРКОВО и ЩРАБАГ ЕАД за процесуално допустимия, като подадени в преклузивния срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП и от надлежни страни. Комисията за защита на конкуренцията е разгледана по същество, жалбата на Обединение ГЕОВОДОКАНАЛСТРОЙ - МИРКОВО по ОП № 2 и приела същата за основателна. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че съгласно разпоредбата че е налице и нарушение на изискването на чл. 36, ал. 2 от ЗОП за извършване на замяна на членове на първоначалната комисия. От фактическа страна е прието, че не били изтъкнати обстоятелства, поради което се налагала промяна на заповед и съответно замяна на членове на комисията за оценка. От представените доказателства не можело да се направи заключение, че била налице невъзможност за замяна на чл. на комисията с резервните такива. На следващо място, КЗК е приела, че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от Закона за обществените поръчки относно състава на помощния орган - комисията при възложителя за оценка на предложенията. Този правен извод е формиран въз основа на изведените от КЗК факти за привличането на нов външен експерт, с еквивалентна на отсъстващия такъв квалификация, който да го замести. Поради което е направен крайния извод за незаконосъобразност на крайния акт на възложителя за избор на изпълнител поради процедурни нарушения при формиране състава на помощния орган - комисията при възложителя и решението му е отменено като преписката е върната със съответните указания. Решението е неправилно. С Решение № 26/26.04.2013 г. кметът на община Мирково е открил "открита" по вид обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително-ремонтни и строително-монтажни работи по проект: "Рехабилитация и реконструкция на част от инфраструктурата на община Мирково /Обект 1: Рехабилитация и възстановяване на пътен участък: SFO 3433 IV - 60030 /III/, с. Смолско, Обект 2: Рехабилитация на част от водоснабдителната мрежа на село Мирково, община Мирково", Поръчката е обособена в две обособени позиции. С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие в обществената поръчка. Със Заповед № 164/11.06.2013 г. възложителят е назначил помощен орган за провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка в следния състав: Председател: Чавдар Пенчев, на длъжност - юрист към Община Мирково, квалификация: правоспособен юрист и членове: 1. Цвета Попова-Хрискова - на длъжност: Секретар на Община Мирково, квалификация: магистър - машинен инженер; 2. Цветелина Костова - на длъжност- директор на Дирекция "Специализирана администрация" в Община Мирково, квалификация: магистър инженер-еколог; 3. Донка Юрукова - на длъжност - главен специалист "Устройство на територията" в Община Мирково, квалификация: средно-специално; 4. Нели Кенанова - на длъжност - специалист "Проекти, програми и обществени поръчки" в Община Мирково, квалификация: средно образование; 5. Недялка Текерлекова - на длъжност - старши счетоводител в община Мирково, квалификация: средно-специално образование, 6. Здравко Тодоров - на длъжност: външен експерт, квалификация: магистър - ВиК инженер. За резервни членове на комисията са назначени Кирил Димитров Димитров - на длъжност: главен експерт "Гражданска защита" в община Мирково,, квалификация: магистър - минен инженер и Мирослав Стефанов Стамов - на длъжност - юрист към община Мирково, квалификация: правоспособен юрист. След извършената оценка на офертите на участниците в обществената поръчка, с решение № 40/23.09.2013 г., кметът на община Мирково е обявил класирането и посочил изпълнителите по ОП № 1 и ОП № 2 на обществена поръчка. Срещу същото решение, в КЗК са постъпили от отстранените от процедурата - Обединение ГЕОВОДОКАНАЛСТРОЙ - МИРКОВО, ПЪТСТРОЙ - 92 АД и ЩРАБАГ ЕАД. С решение № 1556/20.11.2013 г., Комисията за защита на конкуренцията, на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП е отменила като незаконосъобразно обжалваното решение № 40/23.09.2013 г. на кмета на община и постановила преписката да се върне на възложителя за продължаване на процедурата на етап разглеждане на допустимостта на офертите по ОП № 2 и на етап разглеждане и оценяване на техническите предложения по ОП № 1, при спазване на мотивите, изложени в решението. Със Заповед № 273/16.12.2013 г., възложителят е назначил помощен орган за продължаване работата на комисия за провеждане на откритата процедура за възлагане на обществената поръчка, с която в състава на комисията е извършена промяна, като Нели Петрова Кенанова - чл. в основния състав на комисия, назначена със Заповед № 164/11.06.2013 г., става чл. в резервния състав на комисия, Здравко Стефанов Тодоров, външен експерт с квалификация магистър- ВиК инженер, напуска основния състав на комисията, назначена със Заповед № 164/11.06.2013 г. на възложителя, Ивета Атанасова Атанасова, външен експерт с квалификация ПГС инженер, ВиК техник, се включва в състава на помощния орган, назначен със Заповед № 273/16.12.2013 г. на възложителя, Кирил Димитров Димитров, резервен чл. в комисията на възложителя, назначена със Заповед № 164/11.06.2013 г., става основен чл. в състава на комисия, назначена със Заповед № 273/16.12.2013 г., Мирослав Стефанов Стамов, резервен чл. в комисията на възложителя, назначена със Заповед № 164/11.06.2013 г., напуска нейния състава, а Блага Орлинова Вълчева е включена в състава на комисията на възложителя, като резервен член. На 23.01.2014 г., при проведеното заседание на назначената със заповед № 273/16.12.2013 г., комисия на възложителя са отворени офертите на участниците в процедурата и оценени техните ценови предложения. Действията на комисията са обективирани в протокол № 2, която заседавала в следния състав: председател - Чавдар Петров Пенчев и членове 1. инж. Цвета Георгиева Попова - Хрискова, 2. инж. Цветелина Константинова Костова, 3. Донка Филипова Юрукова, 4. Недялка Алексиева Текерлекова, 5. Нели Петрова Кенанова и 6. Блага Орлинова Вълчева. Въз основа на извършените действия по оценяването на офертите, с решение № 48/03.02.2014 г., кметът на община Мирково е определил за изпълнител на обществената поръчка по Обособена апозиция № 1, участникът АВТОМАГИСТРАЛИ ХЕМУС АД, като е отстранил участниците МЕГАИНВЕСТ -ХОЛД ЕООД, ЩРАБАГ ЕАД, АГРОМАХ ЕООД. Със същото решение, възложителят е определил за изпълнител на Обособена позиция № 2 участникът ДЗЗД МИРКОВО-2013, като е отстранил участниците СТРОИТЕЛНО-ПРЕДПРИЕМАЧЕСКИ ХОЛДИНГ ЕООД, АГРОМАХ ЕООД. С обжалваното решение, КЗК е възприела като съществени нарушения на административно производствените правила на чл. 36, ал. 2 и по конкретно за допуснатата промяна в състава на помощния орган на възложителя. Предвид тези данни и посочените разпоредби от КЗК, не могат да бъдат споделени направените от решаващият орган изводи за такива нарушения при формиране състава на помощният орган на възложителя, които да доведат до отмяна на акт за избор на изпълнител. КЗК няма изведен извод за незаконен състав на комисията, нито е посочено по какъв начин така определения състав уврежда интересите на участващите в обществената поръчка кандидати. С разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП законодателят е регламентирал състава на комисията за провеждане на процедурата по обществената поръчка. Същата се състои от нечетен брой членове - най-малко петима, един от които задължително правоспособен юрист, а останалите са лица притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. В съответствие с тази разпоредба, със Заповед № 273/16.12.2013 г. на възложителя е назначил комисия за продължаване работата по провеждане на откритата процедура, като е допуснал промяна в първоначалния й състав. В случая, след като Здравко Стефанов Тодоров, външен експерт с квалификация магистър - ВиК инженер е напуснал основния състав на комисията назначена със Заповед № 164/11.06.2013 г., като привлеченият в състава на комисията външен експерт Ивета Атанасова Атанасова е с квалификация магистър - инженер, промишлено и гражданско строителство. В случая КЗК е извела неправилен извод относно допуснато нарушение, тъй като новия чл. на комисията е с нееквивалентна с тази на заменения такъв. Действително, новият външен експерт притежава придобита специалност "водно строителство", която е със степен "средно специално" образование, а заменения външен експерт Здравко Тодоров е с квалификация магистър ВиК е инженер. От разпоредбите на чл. 34, ал. 3 и чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП следва изводът, че възложителят, в състава на комисията по провеждане на процедурата, може да включи и външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, който задължително трябва да има квалификация в съответствие с предмета на обществената поръчка. В цитираната разпоредба липсва такова задължение при което за възложителят да е налице задължението за преценка съответствието на квалификацията на новия чл. с тази на заменения. Видно от текста на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, законодателят изрично е заложил като водещ критерий при избора на външен експерт неговата квалификация, като под квалификация следва да се разбира придобито образование, гарантиращо специфични и задълбочени познания в определената сфера. Посоченото изискване е въведено от законодателя с цел да се осигури прозрачност при провеждане на процедурите за възлагане на обществените поръчки, така и с оглед необходимостта от специфични знания в областта на предмета на поръчката. На следващо място, Върховния административен съд намира за основателен довода на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на КЗК, поради постановяването му в противоречие с разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП. В Заповед № 273/16.12.2013 г. на възложител, резервния чл. Кирил Димитров Димитров е определен за основен чл. на състава на комисията, а Блага Орлинова Вълчева е включена за резервен чл. на комисията. Безспорно при издаването на процесната заповед, възложителят не е посочил по отношение на кой от основните членове от състава на комисията е извършено заместването му с Кирил Димитров, както и по отношение на Блага Вълчева не са били изписани обстоятелствата, пораждащи необходимост от включването й като нов резервен член, но следва да се има предвид, че не всяко нарушение на административнопроизводствените правила по издаване на административния акт е основание за отмяната на същия като незаконосъобразен а само на съществените нарушение, с които се води до ограничаване правото на участника в процедурата. Върховния административен съд намира, че не е налице нарушаване на разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП, което е възприето от Комисията за защита на конкуренцията като несъществено. В конкретния случай, включването на резервен чл. от състава на комисията на мястото на основен член, не съставлява съществено нарушение тъй като този член, не замества чл. на комисията по отношение на който има императивни изисквания, каквито са тези спрямо юриста. Отделно от това, същият е измежду лицата предварително определени като резервни членове на комисията със заповедта на възложителя. Разпоредбата по чл. 36, ал. 2 от ЗОП посочва една от възможните хипотези за замяна, за която е въвежда изрична процесуална уредба, но не въвежда забрана за възложителя при други възникнали причини да допълни помощния си орган с квалифицирани кадри, стига да са спазени другите законови изисквания относно тях. Поради изложеното решението на КЗК се явява незаконосъобразно, следва да бъде отменено. Тъй като решението на възложителя е отменено само поради посоченото основание, без да се разгледа нито едно от останалите възражения, доводи и обстоятелства в жалбите, подадени до КЗК и с оглед разпоредбата на чл. 122а от ЗОП, следва преписката да бъде върната на органа за произнасяне по същество на направените останали възражения. Тъй като решението на КЗК в частта за разноските следва главния спор, то следва да бъде отменено. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 пр. 2 от Административно-процесуалния кодекс вр. с чл. 122е ал. 3 от Закона за обществените поръчки