Решение № 11676 от 3.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7259/2018 г.

Решение № 11676 от 3.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7259/2018 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по две касационни жалби срещу решение № 542 от 17.05.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка, вх. № КЗК-335/341/2018 г., с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП е оставена без уважение жалбата на "Софарма трейдинг" АД срещу Решение № РД-11-99/02.04.2018 г. на министъра на здравеопазването за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на лекарствени продукти за 2018 г., отпускани по реда на Наредба № 34 от 25.11.2005 г. за реда за заплащане от републиканския бюджет за лечение на български граждани", открита с решение № РД-11-5/08.01.2018 г. в частта по обособени позиции № 17 и № 27.С обжалваното решение е оставена без уважение и жалбата на "Медекс" ООД срещу горепосоченото решение на Комисията в частта по обособени позиции № 11, 17 и 22. С оглед изхода на спора Комисията за защита на конкуренцията е възложила на "Софарма трейдинг" АД и на "Медекс" ООД да заплатят на Министерство на здравеопазването сторените в производството пред КЗК разноски в размер на по 200 лева за всяко от двете дружества. Първата касационна жалба е подадена от "Медекс" ООД, представлявано от управителя Е. Д., чрез процесуалния представител адв. Христова. В жалбата се излагат подробно мотивирани доводи за допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Отправя се искане да бъде отменено решението в обжалвана му част, като бъде върната преписката на Министерство на здравеопазването на етап отваряне на ценовите предложения на "Медекс" ООД, извършване на ново класиране и определяне на изпълнител по самостоятелни обособени позиции 11, 17 и 22. Претендира се да бъдат присъдени сторените разноски пред КЗК и в съдебната фаза на спора, съобразно представения списък за разноските. Прави възражение за прекомерност. Втората касационна жалба е подадена от "Софарма трейдинг" АД, представлявано от изпълнителния директор Д. Д., чрез пълномощника адв. Йотов. Изложени са доводи за неправилност на решението на КЗК поради необоснованост, довела и до нарушение на материалния закон. Касаторът моли да бъде отменено обжалваното решение на КЗК в неблагоприятната за него отхвърлителна част, след което да бъде постановено и решение по същество, с което да бъде отменено Решение № РД-11-99/02.04.2018 г. на Министъра на здравеопазването в частта му по обособени позиции № 17 и № 27, като бъде върната преписката на възложителя с указание за отстраняване на участника "Фьоникс фарма" ЕООД и извършване на нова оценка и класиране на подадените оферти по обособени позиции № 17 и № 27. Отправя се искане до съда с оглед изхода на спора да осъди Министерство на здравеопазването да му заплати разноските по водене на делото, включително юрисконсултско възнаграждение за производството пред КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не е изразил становище по жалбите. Ответникът Министърът на здравеопазването, след съдебно заседание, чрез пълномощника си е депозирала писмена защита, мотивираща доводи за неоснователност на двете касационни жалби. Заинтересованата страна – "Фьоникс фарма" ЕООД, в депозирания писмен отговор, чрез пълномощника юрисконсулт Тавитян, излага доводи за неоснователност на двете касационни жалби. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура счита касационните жалби за неоснователни. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбите в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за допустими и двете касационни жалби като подадени в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежни страни. Разгледани по същество, касационните жалби са неоснователни. По касационната жалба на "Медекс" ООД: След проведен фактически и правен анализ, КЗК е счела за неоснователно оплакването на "Медекс" ООД срещу отстраняването му по ОП№№ 11, 17 и 22 от процедурата, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, с мотив на оценителната комисия, че е представил ценови предложения по същите в един общ плик. КЗК е анализирала относимата правна уредба (чл. 47, ал. 2 ППЗОП, чл. 39, ал. 2 и ал. 3, т. 1, чл. 39, ал. 3, т. 2 от ППЗОП, като е приела, че в съответствие с посочената правна регламентация, възложителят в процедурата е предвидил (в раздел ІІІ- Съдържание на предложението на участника (заявление за участие и оферта)), че на основание чл. 47, ал. 9 от ППЗОП, когато участник подава оферта за повече от една обособена позиция, за всяка обособена позиция се представят отделни непрозрачни пликове с надпис "Предлагани ценови параметри", с посочване на позицията, за която се отнасят. След като е констатирал, че дружеството всъщност не оспорва обстоятелството, че изготвените ценови предложения по четирите обособени позиции са поставени в един общ плик, КЗК е намерила за законосъобразни действията на помощния орган по отстраняването на посочения участник за законосъобразни, доколкото подаденото предложение не съответства на изискванията на чл. 47, ал. 9 ППЗОП. В този контекст е посочено в обжалваното решение, че доводите на жалбоподателят се основават на негово собствено тълкуване на нормата на чл. 47, ал. 9 ППЗОП, като не отчитат нейния императивен характер. Решението в горепосочената му обжалвана част е правилно. Не могат да бъдат споделени твърденията на касатора, че е подготвил и представил предложението си за изпълнение на обществената поръчка по обособените позиции, за които участва, в съответствие с всички изисквания на действащото законодателство и одобрената от възложителя документация, като направените от Комисията изводи в обратната насока са неоснователни. Не се споделя и въведеното с касационната жалба оплакване за необоснованост на изводите на Комисията, че подаденото предложение на "МЕДЕКС" ООД не съответства на изискванията на чл. 47, ал. 9 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), която констатация е отразена в Раздел V, т. 4 от изготвения Протокол № 1 от 07.03.2018 г. Фактическата обстановка по тази част от спора е установена по безспорен начин и тя накратко се свежда до следното: На публичното заседание, проведено на 14.02.2018 г., комисията е констатирала, че участникът "МЕДЕКС" ООД е представил оферта за обособени позиции №№ 11, 17, 22 и 30, в която се съдържа 1 (един) брой плик с надпис "Ценови параметри на "МЕДЕКС" ООД. На първото открито заседание, Комисията е отворила по реда на постъпване запечатаните непрозрачни опаковки на участниците и е оповестила тяхното съдържание и във връзка с чл. 47, ал. 9 от ППЗОП и е проверила за наличието на отделни непрозрачни пликове с надпис "Предлагани ценови параметри", с посочване на конкретната позиция, за която се отнасят. Поради факта, че "МЕДЕКС" ЕООДООД е представил един брой плик с надпис "Ценови параметри на "Медекс" ООД, на първото открито заседание, проведено на 14.02.18 г. на Комисията е била преградена възможността по чл. 54, ал. 4 ППЗОП да подпише пликовете с надпис "Предлагани ценови параметри" по отделните обособени позиции, тъй като няма право да отваря пликове с надпис "Предлагани ценови параметри". Същата възможност е преградена и за присъстващите представители на другите участници. Всичи тези обстоятелства са анализирани в обжалваното решение и установеното от КЗК отговаря на установените данни по преписката и на визираните относими разпоредби. Следва да бъде отчетено и обстоятелството, както обосновано е преценила и КЗК, че възложителят е поставил изрично изискване в документацията за участие в процедурата за обществена поръчка участниците да подават отделни запечатани, непрозрачни пликове с надпис "Предлагани ценови параметри" по обособени позиции и тъй като участникът участва по 4 (четири) обособени позиции, "МЕДЕКС" ООД е следвало да представи 4 (четири) отделни, запечатани, непрозрачни плика с надпис "Предлагани ценови параметри". Предвид изложеното по-горе, комисията законосъобразно е установила, че така подаденото предложение не съответства на изискванията на чл. 47, ал. 9 от ППЗОП, според който "Когато участник подава оферта за повече от една обособена позиция, в опаковката по ал. 2 за всяка от позициите се представят отделни непрозрачни пликове с надпис "Предлагани ценови параметри", с посочване на позицията, за която се отнасят.". Нормата е императивна, както законосъобразно е акцентирано и в обжалваното решение, поради което при наличието на противоречие с поставените изисквания на законодателя, комисията за провеждане на процедурата е задължена да предложи на възложителя да отстрани участника "МЕДЕКС" ООД от участие в процедурата. Представянето на отделните пликове с ценови предложения по отделните обособени позиции в общ плик с надпис "Ценови параметри", представлява нарушение на императивната норма, което е самостоятелно основание за отстраняване на "МЕДЕКС" ООД от участие в процедурата и това правилно е релевирано от КЗК при формиране на нейните изводи. Решението на КЗК, с което е оставена без уважение жалбата на "Медекс" ООД срещу Решение № РД-11-99/02.04.2018 г. на министъра на здравеопазването в частта по обособени позиции № 11, 17 и 22 е правилно и следва да бъде оставено в сила. По касационната жалба на "Софарма трейдинг" АД: Касаторът навежда оплаквания за необоснованост на решението на КЗК в частта, в която е оставена без уважение жалбата му досежно класирането на участника "Фьоникс фарма" ЕООД на първо място по обособени позиции 17 и 27. Навежда твърдения за неправилност на извода на КЗК, че последният е представил ценова оферта, която отговаря на изискванията на възложителя, доколкото са налице цени, формирани до петия знак след десетичната запетая. За да постанови обжалвания резултат, Комисията е разгледала утвърдената и влязла в сила документация по процедурата, част от която е заложеният образец за изготвяне на ценово предложение, в табличен вид, констатирайки, че следва да се запишат следните параметри: международно прието непатентно наименование, търговско наименование на лекарствения продукт, единична цена без ДДС за mg/mltabl., единична цена с ДДС за mg/mltabl. 0.015683, цена за опаковка без ДДС, цена за опаковка с ДДС, обща стойност с ДДС до... Според приетото от комисията, възложителят е уточнил, че крайната единична цена на предлаганата позиция по спецификацията се формира до шести знак след десетичната запетая, а цената за опаковка - до втори знак след десетичната запетая. Изводът на КЗК е, че ценовите предложения на избрания за изпълнител участник "Фьоникс фарма" ЕООД по ОП № 17 и № 27 е за продукти, чиято формирана цена не нарушава изискванията на документацията по оспорваната процедура. Например по ОД № 17 единичната цена за милиграм активно вещество без ДДС е 0.015683, а размерът на ДДС ( в рамките на 20%), който следва да се добави към нея е 0.0031366, като по този начин получената стойност за милиграм активно вещество с ДДС е 0.0188196, която, закръглена към шестия знак, след десетичната запетая, възлиза на 0.018820. Упоменатата в предложението на "Фьоникс фарма" ЕООД стойност е 0.01882. и Комисията е приела, че на практика разлика между двете стойности не съществува. Според Комисията, идентичен извод може да бъде направен и по отношение на направеното от "Фьоникс фарма" ЕООД ценово предложение по ОП № 27, като в решението подробно е описан аналогичния начин на формиране на единичната цена със закръгляне до шестия знак след десетичната запетая. комисията е обобщила, че дали цената без ДДС бива изписана като 0.00272 лв. или като 0.002720, на практика това е една и съща математическа стойност. Решението на КЗК в обжалваната от "Софарма трейдинг" ЕООД част е правилно постановено. КЗК задълбочено и мотивирано е обсъдила оплакванията на това дружество, като ги е счела за неоснователни. Обосновано е достигнато до извода, че жалбоподателят е мотивирал твърдението си за наличие на неотговарящо на условията на възложителя ценово предложение на база на обявеното от възложителя условие, че крайната единична цена за всяка обособена позиция, следва да бъде формирана до шестия знак след десетичната запетая. Аргументите на дружеството са основани на оплакването, че макар изискванията на възложителя да налагат в крайната единична цена за всяка обособена позиция да се съдържат шест знака след десетичната запетая, "Фьоникс фарма" ЕООД не е отговорило на това изискване. Жалбоподателят, обаче, превратно интерпретира въведеното от възложителя условие, което в конкретния случай е крайната единична цена да бъде формирана до шестият знак, а не да бъде точно от шест знака. Нещо повече- основателно пълномощникът на министъра на здравеопазването поддържа, че няма икономическа логика възложителят да търси да получи цена, в която да се съдържат шест знака след десетичната запетая при цени оферирани с ДДС и без ДДС, защото в повечето случаи при начисляване на 20 % ДДС се получава число с повече различен брой знаци от числото, върху което е начислено ДДС. В тази връзка, правилно КЗК е счела, че възложителят е дал възможност на участниците да формират ценовото си предложение, съобразно икономическата им полза от него ползвайки свободата да закръглят до шестия знак, а не оферирайки единични цени от по шест знака след десетичната запетая. Решението като правилно в така обжалваната част следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,