Решение № 10940 от 5.11.2025 г. на ВАС по адм. д. № 7660/2025 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 (РУО на ОПИК), чрез представител по пълномощие служител с юридическо образование и правоспособност Б. Петров против Решение 17946/27.05.2025 год., постановено по административно дело 2792/2025 год. по описа на Административен съд София-град. Заявено е твърдение, че оспореното съдебно решение е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. По отношение на материалната законосъобразност на административния акт, касаторът оспорва извода на първоинстанционния съд за липса на твърдяните от органа нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП) и правилника за неговото приложение (ППЗОП), квалифицирани като нередности по т. 11, б. б и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата за посочване на нередности). Заявено е несъгласие с мотивите на съда, че по отношение на твърдяното нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, административният орган не е конкретизирал фактите по всяко от твърдяните нарушения и не е съотвесъл всяка констатация към съответната хипотеза на чл. 70 от ЗОП. По мнение на оспорващия, видно от мотивите на административния акт, видимо се използват буквално хипотези от разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, от което е видно, че волята на УО на ОПИК е да подведе така описаното нарушение с конкретна правна норма чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Твърди се, че е идентичен и случая с другите хипотези в т. 1 на оспорения административен акт.

Оспорва се и извода на съда, че предвидената в Методиката скала за оценяване не предвижда преценка на начина на представяне на информацията по смисъла на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. В тази връзка се твърди, че в публикуваната по разглежданата обществена поръчка Методика за комплексна оценка се съдържат условия за поставяне на оценка, които буквално имат описателен характер, което важи по отношение на всички изрази, в които са използвани термините обосновано , аргументирано , адекватно и т.н. Според касатора, с оглед значението им, ролята на тези термини не може да бъде друга освен да оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение. Твърди се, че по този начин са използвани и в Методиката за оценка на офертите, което прави подпоказателите, които си служат с тях, в незаконосъобразни, като съставени в противоречие с разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.

Заявено е и несъгласие с извода на първоинстанционния съд, че разписаните в Методиката правила осигуряват на участниците достатъчно информация, относима при определяне на оценката по съответния показател и същите не създават предпоставка за различното им тълкуване от участниците и им предоставят насоки какво трябва да съдържа тяхната оферта, за да получат по-висок брой точки. Твърди се, че по отношение на описаните в административния акт подпоказатели подлежат на оценка компоненти, които са задължителна част от офертата на участника. В този смисъл, методиката предвижда получаването на точки по тях, дори при наличието само на едно от шест посочени преимущества.

Сочи се и наличието на неяснота по отношение съдържанието на изисканите от възложителя обосновка и аргументация за използваните в Методиката за комплексна оценка общи и неясни понятия, като аргументация за ефективността , аргументиран анализ , ще доведе до качествено изпълнение , съобразен с производствените и логистични добри практики, както и със спецификите на проекта , степен на автоматизация на процесите . Твърди се и липсата на указания какви допълнителни дейности следва да предложат участниците по Подпоказател 3 и в кои случаи ще бъдат оценени като преимущество от комисията.

Оспорват се е изводите на първоинстанционния съд, относно съответствието на подизпълнителите с изискванията за икономическо и финансово състояние в контекста на реалния дял от обществената поръчка, който им е възложен за изпълнение от A.VAX.S.A. . В този смисъл е заявено, че изложеното се отнася до етапа на изпълнение на договора и не е относимо към момента на преценка, който възложителя е следвало да направи при прегледа на документите за подбор и сключване на договор с избрания изпълнител.

В касационната жалба са заявени и доводи, съгласно които, първоинстанционният съд, в нарушение на материалния закон е приел, че констатираните от УО на ОПИК обстоятелства не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като не изпълва предвидените в същата предпоставки, поради което оспореното решение се явява незаконосъобразно в тази част. Противно на приетото от съда, касаторът счита, че изложените в административния акт констатации описват от фактическа страна нарушение, което се квалифицира като нередност именно по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

От страна на касатора са обективирани и твърдения за наличие на съществено нарушение на съдопроизводствените правила, доколкото се твърди, че съдебното решение съдържа неясни мотиви, ограничавайки по този начин правото на защита на страните. В този смисъл, според оспорващия, от съдебното решение не може да се изведе заключение, поради какви причини съда приема, че извода на административния орган за допуснато нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 67, ал. 1, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, чл. 54, ал. 8 от ППЗОП и чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП е неправилен. Твърди се, че така описаната липса на мотиви на съда представлява нарушение на чл. 172а, ал. 2 от АПК и като такова пряко нарушава правото на защита, поради което следва да се квалифицира като съществено. В допълнение е заявено и твърдението, че съдебното решение не съдържа свои фактически установявания въз основа на анализ на писмените доказателства, като е налице пренасяне на част от текста на жалбата в мотивите на съдебното решение.

В касационната жалба са обективирани и възражения относно присъдените разноски, в частта им относно адвокатското възнаграждение, като според оспорващия, съдът необосновано е оставил без уважение своевременно и надлежно направеното възражение за прекомерност.

В съответствие с така заявените доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на оспореното съдебно решение и отхвърляне на жалбата против административния акт за определяне на финансова корекция.

В съдебно заседание, касаторът чрез процесуалния си представител експерт Б. Петров поддържа касационната жалба по заявените доводи и аргументи, като заявява искане за отмяна на съдебното решение и присъждане на разноски по представен списък.

Ответникът АЙ СИ ДЖИ БИ АД с ЕИК 201383265 със седалище в гр. София, представлявано от изпълнителните директори Т. М. и Г. С., чрез представител по пълномощие адв. Е. Колева от Адвокатска колегия София, представя писмен отговор по касационната жалба, в който обективира доводи за законосъобразност на съдебното решение. По подробно изложени доводи и аргументи се твърди, че оспорения съдебен акт не страда от описаните в касационната жалба пороци, поради което следва да бъде оставен в сила, а касационната жалба, като неоснователна и недоказана, следва да бъде отхвърлена. Заявено е искане за присъждане на разноските за касационното оспорване.

От страна на ответника, чрез процесуалния му представител е депозирана и молба, в която в условията на евентуалност при уважаване на касационната жалба и отмяна на първоинстанционното съдебно решение, е заявено искане с правно основание чл. 267 от ДФЕС и чл. 628 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз по конкретно формулирани в молбата въпроси.

В съдебно заседание, ответникът, чрез процесуалните си представители адв. Е. Колева и адв. Г. Димитрова поддържат отговора по касационната жалба, като заявяват искане за оставяне в сила на съдебното решение и присъждане на разноски по представен списък, придружен с доказателства за реалното им заплащане.

Представителят на Върховната касационна прокуратура в съдебно заседание и в писмено становище дава мотивирано заключение за основателност на оспорването, доколкото в случая са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага решението да бъде отменено.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

С оспореното съдебно решение, състав на Административен съд София-град е отменил Решение РД-02-16-233/18.03.2024 год. на РУО на ОПИК, с което на АЙ СИ ДЖИ БИ АД е определена финансова корекция по АДПБФП BG16RFOP002-4.002-0001-C02 в размер на 4 400 617,50 лева без ДДС, представляваща 25 на сто от предвидената и подлежаща на възстановяване финансова подкрепа от ЕСИФ по сключен Договор Р-09-С/10.10.2019 с изпълнител Авакс С.А . Със съдебния акт в тежест на административния орган са присъдени и разноски в размер на 22 676,28 лева.

При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното:

На 21.12.2018 год. между АЙ СИ ДЖИ БИ АД и УО на ОПИК е подписан Административен договор за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP002-4.002-0001, процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP002-4.002 Изграждане на междусистемна газова връзка Гърция - България", по Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020. Проектът предвижда изграждане на газопровод, свързващ директно националните газопреносни мрежи на Гърция и България.

В изпълнение на договора и за реализиране на целите по проекта, бенефициерът е провел ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 134, във вр. с чл. 18, ал. 1, т. 2 от ЗОП за строителство с предмет: Проектиране, доставка и строителство на Междусистемна газова връзка Гърция България . В резултат на проведената процедура е сключен Договор за обществена поръчка Р-09-С от 10.10.2019 год. с избрания за изпълнител участник AVАX S.A. на стойност 17 602 470,00 лева.

Във връзка с представен окончателен одитен доклад от ИА Одит на средства от Европейския съюз , след извършен одит на операциите, и изложените в него констатации и препоръки, от страна на УО на ОПИК е извършена повторна проверка на проведената процедура за избор на изпълнител, при която са установени следните нарушения:

1. Незаконосъобразна методика за оценка на офертите нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП. Посочено е, че Методиката за комплексна оценка предвижда оценяването на офертите да се извършва въз основа на критерия оптимално съотношение качество/цена по следните два показателя: Технически параметри относно качеството на изпълнение", с относителна тежест 30 % и Ценови компоненти , с относителна тежест 70%. Оценката по показател Технически параметри относно качеството на изпълнение се определя въз основа на 4 подпоказателя, за всеки от които е предвидено да се присъждат точки според наличието на определени преимущества в техническото предложение. Съгласно методиката подлежат на оценка компоненти, които са задължителна част от офертата на участника. Методиката предвижда получаването на точки по подпоказателя, дори при наличието само на едно от шестте посочени преимущества.

При тези фактически обстоятелства, РУО на ОПИК е формирал извод, че при липсата на посочени преимущества, участникът получава точки, въпреки че не отговаря на минималните изисквания, за да бъде допуснат до оценка и следва да бъде отстранен, при липсата на структура, разпределение на задачите и отговорностите, компетентности и мерки за безопасни и здравословни условия на труд и т.н.

2. Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя нарушение на чл. 107, ал. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 67, ал. 1, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, чл. 54, ал. 8 от ППЗОП и чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП. По отношение на това нарушение е посочено, че съгласно изискването на поръчката кандидатите следва:

• да са реализирали минимален общ оборот в размер на 300 000 000 (триста милиона) евро за последните три приключили финансови години (2015 год., 2016 год. и 2017 год.), в зависимост от датата, на която кандидатът е създаден или е започнал дейността си;

• да са реализирали минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на обществената поръчка за последните три приключили финансови години (2015 год., 2016 год. и 2017 год.) в зависимост от датата, на която кандидатът е създаден или е започнал дейността си, изчислен на база годишните обороти, в размер на 150 000 000 (сто и петдесет милиона) евро.

Уточнено е, че Оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката е сума, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейности, попадащи в обхвата на обществената поръчка. Дейности, попадащи в обхвата на обществената поръчка, са всички изброени: а) проектиране, доставка на оборудване и материали, строителство, обучение на персонал и въвеждане в експлоатация на сухоземен газопровод, и б) проектиране, доставка и строителство на газоизмервателна/и и газорегулираща/и станции, въведени в експлоатация или приети от възложител.

Според административния орган, кандидатът, избран за изпълнител, е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката в частта за икономическите и финансови възможности на подизпълнителите.

По повод горните констатации, бенефициерът е уведомен с писмо изх. 26-Б-282/06.02.2024 год., в което са описани констатираните нарушения на проведената процедура за избор на изпълнител и сключения въз основа на нея договор, които са квалифицирани като нередности и конкретния размер на предвидената за тях финансова корекция. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на бенефициера е дадена възможност да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Бенефициерът АЙ СИ ДЖИ БИ АД се е възползвал от предоставената му възможност, като с писмо изх. II-12/16.02.2024 год. е оспорил изводите на административния орган за наличието на нарушения на ЗОП, които биха могли да се квалифицират като нередности по смисъла на Наредбата за посочване на нередности.

Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РУО на ОПИК е постановил Решение РД-02-16-233/18.03.2024 год., с което на бенефициера АЙ СИ ДЖИ БИ АД е определена финансова корекция по АДПБФП BG16RFOP002-4.002-0001-C02 в размер на 4 400 617,50лв без ДДС, представляваща 25 на сто от предвидената и подлежаща на възстановяване финансова подкрепа от ЕСИФ по сключен Договор Р-09-С/10.10.2019 год. с изпълнител Авакс С.А . В мотивите на административния акт са обективирани следните нарушения:

1. на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП - незаконосъобразна методика за оценка, квалифицирано като нередност по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която показателят на финансовата корекция е в размер на 5 на сто от засегнатите от нарушението допустими разходи по договор за обществена поръчка Р-09-С/10.10.2019 год., поискани от бенефициента за възстановяване;

2. на чл. 107, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 67, ал. 1, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, чл. 54, ал. 8 от ППЗОП и чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП - изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, за която показателят на финансовата корекция е в размер на 25 на сто от засегнатите от нарушението допустими разходи по договор за обществена поръчка Р-09-С/10.10.2019 год., поискани от бенефициента за възстановяване.

На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, при констатирани повече от една нередности, посочени в Приложение 1, засягащи едни и същи разходи, финансовите корекции за всяка от които се определя по пропорционалния метод, следва да се определи обща корекция, като се прилага размер, равен на най-високия приложим процент, в случая 25 на сто.

При така установените фактически обстоятелства, първоинстанционният административен съд е приел от правна страна, че оспорения административен акт е постановен от компетентен административен орган при спазване на изискванията за форма и съдържание и при липса на допуснати нарушения на специалните административнопроизводствени правила.

По отношение на материалната законосъобразност на административния акт, първоинстанционният административен съд е изследвал двете нарушения, при което е приел следното:

1. По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП - незаконосъобразна методика за оценка, квалифицирано като нередност по т. 11, буква б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съдът е развил подробни доводи, относно материалната незаконосъобразност на формираните от страна на РУО на ОПИК изводи за наличие на нарушение на посочените разпоредби. На първо място, според съда, административният орган твърди нарушения на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП, без да конкретизира фактите по всяко от твърдените нарушения, доколкото не е съотнесъл всяка констатация към съответната хипотеза на чл. 70, ал. 7. По мнение на съда, в случая е налице съвкупност от факти, като никой от тях не е подведен към конкретна правна норма, за да обоснове доказаност на приетото нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП, което влече незаконосъобразност на акта в тази част.

Противно на приетото от административния орган, съдът е посочил, че методиката не предвижда да бъдат оценявани предложения, които не съдържат всички задължителни елементи от изискуемото съдържание на офертите. Посочено е, че в Методиката са заложени обективни критерии, въз основа на които да може да се направи преценка на нивото на качество на офертите с оглед наличието на конкретни предложения, надграждащи минималните изисквания на възложителя. Развити са и доводи, съгласно които, не е налице и съдържателно припокриване между минималните изисквания и надграждащите компоненти/преимуществата в методиката.

На следващо място, съдът е приел, че описаните в административния акт формулировки от методиката - аргументация за ефективността , аргументиран анализ , ще доведе до качествено изпълнение , съобразен с производствените и логистични добри практики, както и със спецификата на проекта , степен на автоматизация на процесите и др. подобни в подпоказателите по оценяване за присъждане на определен брой точки, не правят неясен утвърдения от възложителя на обществена поръчка механизъм за оценка.

В съответствие с така развитите мотиви, първоинстанцинният съд е формирал решаващ извод, съгласно който, утвърдената методика за оценка не е в противоречие с правилата на ЗОП и ППЗОП.

2. По отношение на нарушението на чл. 107, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 67, ал. 1, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, чл. 54, ал. 8 от ППЗОП и чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП, - изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, съдът е приел изводите на административния орган за наличие на това нарушение за незаконосъобразни.

Относно това нарушение, съдът е посочил, че тезата на РУО на ОПИК е, че бенефициера е избрал изпълнител, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката в частта за икономическите и финансови възможности на подизпълнителите. Според РУО, от представените ЕЕДОП-и за подизпълнителите не се удостоверява изискуемия размер на общия и специфичния оборот, като комисията не е установила несъответствията в заявлението на изпълнителя, не е поискала допълнително представяне на документи, с които да се удостовери съответствието с критериите за подбор. В съответствие с тези констатации, УО е формирал извод, че кандидатът, избран за изпълнител, е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката в частта за икономическите и финансови възможности и е следвало да бъде отстранен като неотговарящ на изискванията по процедурата, а не да бъде сключен договор с него.

Така обоснования от УО на ОПИК извод е приет от съда за незаконосъобразен. При формиране на този правен резултат, съдът се е позовал на приложен по делото Проект на Одитен доклад 2024-071- EEPR-BG, реф. Ares /2024/5932361-20.08.2024 год., съгласно който изискването за икономическите и финансови възможности на подизпълнителите е спазено, съобразно реалните проценти на възложените им дейности на подизпълнение.

В допълнение, съдът е развил и мотиви, съгласно които констатираните от УО обстоятелства, които представляват нарушение на нормите на ЗОП, не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

В съответствие с така обективираните мотиви, първоинстанционният административен съд е приел оспореното решение за определяне на финансова корекция за незаконосъобразно и като такова го е отменил и в полза на дружеството жалбоподател е присъдил разноски в размер на 22 676,28 лева.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Настоящата касационна инстанция споделя напълно изложените от първоинстанционния съд мотиви по отношение компетентността на органа, издаването на акта в изискуемата форма и липсата на допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила, поради което и с оглед чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК препраща към тези мотиви.

Относно материалната законосъобразност, настоящият състав намира следното:

1. По отношение нарушението на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП - незаконосъобразна методика за оценка, квалифицирано като нередност по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, настоящата касационна инстанция намира за обосновани изводите на първоинстанционния административен съд.

Видно от утвърдената от възложителя методика за комплексна оценка, оценяването на офертите се извършва въз основа на критерия оптимално съотношение качество/цена по следните два показателя: Технически параметри относно качеството на изпълнение", с относителна тежест 30 % и Ценови компоненти, с относителна тежест 70 %. Оценката по показател Технически параметри относно качеството на изпълнение се определя въз основа на 4 подпоказателя, както следва: Подпоказател 1 Услуги по проектиране; Подпоказател 2 Стратегия за доставка на материали и оборудване. Логистика; Подпоказател 3 Технология на строителството и организация на строителния процес; Подпоказател 4 Организационна схема и план за обучение на персонала за работа. Нивото на изпълнение по всеки един от тези подпоказатели се определя спрямо дефинирани в Методиката технически преимущества, приложими за съответния подпоказател, които са свързани с измерване на качеството, организацията на работа и начина на изпълнение.

Съпоставката на минимално въведените изисквания с надграждащите ги преимущества е мотивирала РУО на ОПИК да приеме, че в случая на оценка подлежат компоненти, които са задължителна част от офертата на участника, което води до получаване на точки по подпоказатели, дори при наличие на само едно от шест посочени преимущества. Обоснован е извод, че участник получава точки дори и при липса на преимущество, въпреки че не отговаря на минималните изисквания, за да бъде допуснат до оценка и следва да бъде отстранен при липсата на структура, разпределение на задачите и отговорностите, компетентности и мерки за безопасни и здравословни условия на труд, в нарушение на чл. 107, т. 2, б. а" от ЗОП.

Анализът на въведените от възложителя минимални изисквания към съдържанието на техническото предложение с въведените от него награждащи компоненти (преимущества), обосновава извод за липса на твърдяното от органа припокриване. По мнение на настоящият състав, част от съдържанието на дадено преимущество съставлява минималното изискване за дейността, като към него задължително има добавено описание на надграждащ качеството на изпълнение елемент. В този смисъл, техническо предложение, което съдържа минималните изисквания може да бъде оценявано с допълнителен брой точки само при наличие на надграждащ елемент, формиращ преимущество. При липсата на такъв допълнителен елемент, от страна на оценителната комисия няма да бъдат присъдени точки за преимущество. В същия смисъл е и изрично въведеното в Методиката разяснение, че предложение, което само преповтаря изискванията на Техническата спецификация и на Техническата документация на Проекта и формално отговаря на изискванията на възложителя, като включва описание на дейностите, няма да получи точки при оценка.

Необоснован е и извода на РУО на ОПИК, че част от преимуществата са описани с прекалено общи и неясни понятия, от които не става ясно какво следва да е предложението на участника, за да получи точки. В подкрепа на този свои извод, административния орган се е позовал на изрази като: аргументация за ефективността , аргументиран анализ , ще доведе до качествено изпълнение , съобразен с производствените и логистични добри практики, както и със спецификата на проекта , степен на автоматизация на процесите и др. По отношение на тези изрази е прието, че същите създават предпоставки за субективно оценяване и водят до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките по тези подпоказатели.

Споделими са мотивите на първоинстанционния съд, че така формирания извод на РУО на ОПИК е неправилен. По мнение на настоящия състав, описаните в административния акт изрази, не правят неясен утвърдения от възложителя на обществена поръчка механизъм за оценка. Обосновано съда е приел, че в случая не е налице такава специфика в терминологията, която да внася неразбираемост на методиката. Основателни се явяват възраженията на ответника, че в случая, на база познаването на дейностите от предмета на поръчката, всеки достатъчно квалифициран участник може да разбере формулираните от възложителя условия, които се приемат за надграждащи минималните изисквания. Обосновано е и позоваването на практиката на СЕС, съгласно която, показателите за оценка трябва така да бъдат формулирани, че да позволяват техния точен обхват и тълкуване не по принцип от всеки, който има достъп до тях, а от всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници . Касационната инстанция приема за правилни мотивите на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на изводите на органа за допуснато нарушение при въведените критерии за оценяване на офертите. При словесното формулиране на начина на оценяване, респ. присъждане на съответен брой точки, възложителят не е допуснал използване на термини и изрази, които не са в достатъчна степен определяеми и предполагат субективизъм при прилагането, доколкото е дал ясни дефиниции на употребените понятия. Съответно, не е налице неяснота както за участниците в процедурата, така и за помощната комисия.

Съответен на установената фактическа обстановка е и правния извод на съда за липса на нарушаване на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, доколкото предвидената в Методиката скала за оценяване включва конкретно посочени задължителни и надграждащи компоненти с ясно определен обхват. Наличието на надлежно обосновано преимущество в офертата носи съответния брой точки без да се предвижда преценка на начина на представяне на информацията по смисъла на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. В този смисъл, въведените в методиката правила осигуряват на участниците достатъчно информация за определяне на оценката по съответния показател, като позволяват обективно съпоставяне на офертите и нивото на изпълнение по всяка от тях. Правилен е изводът на административния съд, че предвидените стъпки за присъждане на по-голям брои точки не съдържат изискване по отношение пълнотата на предложението, а по съдържание изискват единствено наличието на конкретизираните допълнителни обстоятелства (преимущества), независимо от начина на тяхното формулиране. Същите са свързани с организацията на изпълнението на дейностите и с организацията на работа на участниците. Надграждащите елементи са свързани със сложния характер на предмета на поръчката и са относими към качеството на работа, нейното изпълнение и крайните резултати.

По отношение на това нарушение, обосновано първоинстанционният съд е приел, че административния орган твърди допуснато нарушения на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, без да конкретизира фактите по всяко от твърдените нарушения. Действително, видно от оспореното решение за определяне на финансова корекция, административният орган сочи нарушаване на чл. 70, ал. 7 от ЗОП без да обоснове към коя точно хипотеза на разпоредбата следва да се субсумират фактическите му установявания, доколкото в тази норма са визирани три хипотези (т. 1, т. 2 и т. 3) както и две подхипотези (б. а и б. б ). Както правилно е приел и съда, в случая е налице съвкупност от факти, като никой от тях не е подведен към конкретна правна норма, за да обоснове доказаност на приетото нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, което обосновава незаконосъобразност на акта в тази част.

С оглед така развитите мотиви, законосъобразен се явява извода на първоинстанционния административен съд, че утвърдената методика за оценка не е в противоречие с правилата на ЗОП и ППЗОП.

2. По отношение нарушението на чл. 107, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 67, ал. 1, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, чл. 54, ал. 8 от ППЗОП и чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП - изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, настоящият съдебен състав споделя извода на административния съд за незаконосъобразност.

Съгласно обективираните в решението за определяне на финансова корекция мотиви, РУО на ОПИК обосновава извод, че възложителят е избрал изпълнител, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката в частта за икономическите и финансови възможности на подизпълнителите.

Видно от представения от избрания изпълнител ЕЕДОП се установява, че AVAX S.A. е декларирал, че ще използва подизпълнители, включително: до 8% Метрон Енерджи Апликейшънс С.А. ; приблизително 3% Шнайдер Електрик Софтуер Спейн С.Л. ; до 1.5% на Контролтест ООД и до 1% на Линардос Сингъл Мембър П.К. .

В мотивите на административния акт е прието, че от представените ЕЕДОП-и за подизпълнителите не се удостоверява изискуемия размер на общия и специфичния оборот, както следва: за Метрон Енерджи Апликейшънс С.А. : съгласно представената от подизпълнителя декларация по образец - Приложение 6 лицето ще изпълнява работен проект, доставка, изграждане и изпитване на: газоизмервателни станции Комотини, Стара Загора, Димитровград и Кърджали. Предвид поставения критерий за подбор за специфичен оборот то трябва да има реализиран оборот от проектиране, доставка и строителство на газоизмервателна/и и газорегулираща/и станции в размер на 12 млн. евро (8 % от 150 млн. евро) за периода 2015-2017. В ЕЕДОП за лицето не е деклариран специфичен оборот; за Шнайдер Електрик Софтуер Спейн С.Л. : според посочения дял, който ще изпълнява от поръчката в размер на 3% лицето трябва да е реализирано минимален общ оборот от 9 млн. евро (3 % от 300 млн. евро) за периода 2015-2017. В представения ЕЕДОП е посочен реализиран оборот в размер на 3 392 309,94 евро за 2017 год., който е под изискуемия от възложителя; за Контролтест ООД: за изпълнение на критерия минимален общ оборот от 4,5 млн. евро (1,5% от 300 млн. евро) за периода 2015-2017 в ЕЕДОП не са посочени данни за оборота. При преглед на публично достъпните актове (ГФО и ОПР) в ТР е констатирано, че за референтния период 2015-2017 год. се удостоверява общ оборот в размер на 4 283 000 лв., който не отговаря на изискуемия минимум от 4,5 млн. евро; за Линардос Сингъл Мембър П.К. за изпълнение на критерия минимален общ оборот от 3,0 млн. евро (1 % от 300 млн. евро) за периода 2015-2017 в ЕЕДОП не са посочени данни за оборота.

Въз основа на тези фактически установявания, органът е формирал извод, че комисията не е установила несъответствията в заявлението на изпълнителя, не е поискала допълнително представяне на документи, с които да се удостовери съответствието с критериите за подбор. При тези констатации, административният орган приел, че кандидатът, избран за изпълнител, е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката в частта за икономическите и финансови възможности и е следвало да бъде отстранен като неотговарящ на изискванията по процедурата, а не да бъде сключен договор с него.

Настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че така формирания от УО на ОПИК извод е неправилен.

Обосновано, първоинстанционният съд се е позовал на приложения по делото Одитен доклад 2024-071- EEPR-BG, реф. Ares /2024/5932361-20.08.2024 год. (Проект на Одитен доклад от 2024 год.), изготвен от Генерална дирекция Енергетика на Европейската комисия, който установява пропуск на УО на ОПИК да отчете значителното превишаване на изискуемия оборот, с оглед стойността на Договора и реалния дял, възложен на подизпълнителите. В Проекта на Одитен доклад за 2024 год. се акцентира върху обстоятелството, че делът на обществената поръчка по сключения между AVAX S.A. и съответните подизпълнители договори е много по-нисък от декларирания максимално възможен, поради което подизпълнителите покриват пропорционално на участието си изискването за оборот.

В уверение на това следва да се отчетат реалните дялове от обществената поръчка, които са възложени на подизпълнителите, както следва: за Метрон Енерджи Апликейшънс С.А. е декларирано, че ще изпълнява до 8% от обществената поръчка, но видно от стойността на договора за подизпълнение, реалния дял на подизпълнителя възлиза на 4,4%; за Шнайдер Електрик Софтуер Спейн С.Л. е декларирано изпълнение на приблизително 3% от обществената поръчка, но видно от стойността на договора за подизпълнение, реалния дял възлиза на 0,6%; за Линардос Сингъл Мембър П.К. е деклариран дял от участие в обществената поръчка до 1%, но видно от стойността на договора за подизпълнение, реалния дял е в размер на 0,47%; по отношение на Контролтест ООД, независимо от декларираните данни, с това дружество не е сключен договор за подизпълнение, поради което, това дружество няма реален дял в изпълнението на обществената поръчка.

В случая, както сочи и ответника по оспорване, заявеният в ЕЕДОП процент представлява възможен максимален дял и не изключва подизпълнението да бъде в по-нисък процент. В този смисъл и поради липсата на конкретна стойност, спрямо която да се изчисли какъв е съответстващия размер на изискуемия общ и специфичен оборот, приложението към подизпълнителите на финансовите критерии с оглед разпоредбата на чл. 66, ал. 2 от ЗОП е възможно само като вид изискване.

По отношение на това нарушение, споделими са и изводите на първоинстанционния съд, относно неприложимостта на квалификацията на нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (в относимата редакция - ДВ, бр. 19 от 2020 год.), която регламентира случай, при който критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. От страна на административния орган не са обосновани доводи за промяна и/или неправилно приложение критерии за подбор в процедурата или на техническата спецификация. Анализът на текста на нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (в приложимата редакция) указва, че нарушението следва да е допуснато в хода на процедурата. От друга страна в мотивите на административния акт, РУО на ОПИК развива доводи, съгласно които избрания изпълнител не е представил документи, изискуеми съгласно разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, което нарушение е допустимо към етапа на сключване на договора за изпълнение. С оглед на това следва да се обоснове извод, че в административния акт е посочено правно основание, което не е годно да обоснове наличието на твърдяната от органа нередност. Липсата на годно правно основание винаги води до незаконосъобразност на административния акт.

В съответствие с така развитите мотиви, законосъобразен се явява извода на административния съд за незаконосъобразност на решението за определяне на финансова корекция и в тази му част, доколкото фактическите установявания не обосновават нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 67, ал. 1, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, чл. 54, ал. 8 от ППЗОП и чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП, както и че фактическите обстоятелства не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (в относимата редакция).

Съобразявайки горните доводи и аргументи, настоящият касационен състав приема, че в случая оспореното решение на РУО на ОПИК е постановено в несъответствие с относимите материалноправни разпоредби. Като е формирал правен извод, съответен на развитите по-горе мотиви, първоинстанционният административен съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

С оглед изхода на касационното оспорване, съдът не дължи произнасяне по заявената в условията на евентуалност молба от ответника с правно основание чл. 267 от ДФЕС и чл. 628 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз по конкретно формулирани в молбата въпроси.

По делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни в процеса. При този изход на спора и своевременно заявеното искане, както и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на ответника следва да се присъди сумата от 17 895,84 лева съставляваща адвокатско възнаграждение, съобразно представения списък и доказателства за реалното им изплащане. Направеното от касатора възражение за прекомерност, съда намира за неоснователно с оглед фактическата и правна сложност на спора, материалния интерес по същия, както и процесуалната активност на процесуалните представители на ответника.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение