Решение № 13129 от 22.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1822/2020 г.

Решение № 13129 от 22.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1822/2020 г., IV о., докладчик председателят Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационната жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", подадена чрез процесуалния му представител юрисконсулт Д. Петрова, против решение № 705/03.12.2019 г. по адм. дело № 1009/2019 г. на Административен съд-Плевен, с което е отменено като незаконосъобразно негово решение № 01-0800/3747#8/30.07.2019 г. за налагане на финансова корекция. Релевирани са доводи за неправилност на решението, като постановено при допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, необосновано и в противоречие с приложимия материален закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Ответникът Община Искър, в представен писмен отговор, чрез процесуалния представител юрисконсулт Д. Петрова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение приема касационната жалба за допустима, като подадена от легитимирано лице, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на Община Искър, против решение № 01-0800/3747#8/30.07.2019 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 114 971. 27 лв с ДДС, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 75, ал. 2 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. По същество административният съд е приел, че атакуваният акт е издаден от компетентен орган в кръга на делегираните му правомощия, но при липсата на фактически установявания и мотиви относно размера на финансовата корекция, т. е. при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с приложимия материален закон и неговата цел. В съответствие с представените доказателства е констатирано, че Община Искър има сключен договор № 15/321/00819/20.12.2010 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР 2007-2013 г. за извършване на дейности, посочени в заявление за подпомагане по проект "Реконструкция на водопроводната мрежа в с. Староселци и с. Писарово, община Искър", във връзка с изпълнението на който е открита и проведена процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет, по която на 20.08.2013 г. възложителят е сключил договор с "Каро трейдинг" ООД. С писмо изх. № 01-0800/3747/20.12.2016 г. изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил Община Искър за откритото производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане във връзка с констатирани от Сертифициращия орган нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки, обективирани в доклад за финансовата 2015 г. В писмото е посочено, че са допуснати нарушения при възлагането на обществената поръчка и по-конкретно - несъобразяване с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. Прието е, че нарушението попада в обхвата на т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (отм.);. В представеното възражение, възложителят се е позовал на чл. 51 ЗОП (отм.); , посочвайки, че с оглед предмета на поръчката - СМР, свързани с реконструкция на водопроводната мрежа, е нормално да постави изискване, лицето, осъществяващо техническото ръководство на обекта, да бъде строителен инженер със специалност "Водоснабдяване и канализация". Изтъкнал е и, че в резултат осъществен предварителен контрол на процедурата от ДФЗ и АОП, е постановил решение за изменение на условията на обществената поръчка при съобразяване на констатациите на АОП, в които липсва забележка относно специалността на техническия ръководител. В решението си за налагане на финансовата корекция административният орган обсъдил възраженията на бенефициера, приемайки, че в минималните изисквания към техническите възможности на участниците е заложено и това, всеки участник да включи в състава за изпълнение на поръчката, технически ръководител, отговарящ на следните условия - да е строителен специалист, притежаващ образователна степен "магистър", специалност "Водоснабдяване и канализация", с не по-малко от 5 години професионален опит, което сочи, че възложителят не би приел като изпълнение еквивалент на посочената специалност, а оттам и на възможност за интерпретация и субективно оценяване на техническите възможности на кандидатите. Изтъкнато е, че този подход препятства предвидимостта при оценяването на участниците и съставлява нарушение по смисъла на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , както и на чл. 1 ЗОП (отм.); , налагащ ефективност при разходването на публичните средства. Наред с горното, при определяне на размера на наложената финансова корекция от 5% органът посочил, че Методологията е неприложима с оглед разпоредбите на § 11, ал. 1 и § 1, ал. 2 на Постановление № 339/30.12.2010 г. на Министерския съвет за изменението и допълнението й, според които тя се прилага за договори за безвъзмездна помощ, сключени след влизане в сила на постановлението, или сключени преди него, но при съгласие между договарящите страни, поради което финансовата корекция е определена на основание чл. 33 от Регламент № 1290/2005 г. на Съвета от 21.06.2005 г. относно финансирането на Общата стопанска политика. На свой ред, за да отмени решението за налагане на финансова корекция съдът счел, че в процесното решение липсват фактически установявания и мотиви относно размера на финансовата корекция. Отбелязал е, че органът неправилно е приложил разпоредбата на § 1, т. 3 от ПМС № 399/2010 г., доколкото договорът между общината и ДФЗ е сключен след влизане в сила на Методологията, и липсват мотиви при определянето на размер на корекцията от 5%. Прието е за немотивирано и позоваването на Регламент № 1290/2005 г., отменен с Регламент № 1306/2013 г. в сила от 01.01.2015 г., още повече, че цитираната в акта разпоредба на чл. 33, не сочи конкретна сума или процент, служещи за определяне на размера на корекцията. Отбелязано е, че позоваването на Сертифициращия орган на т. 9 от Приложението на Методологията също не може да бъде възприето като мотиви към акта, тъй като органът изрично е посочил, че методологията е неприложима. В резултат първата инстанция приела за установено, допуснато в случая нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като и в писмото за започване на производството по издаване на административен акт е посочена Методологията, в нарушение на правото на защита на общината. Относно твърдяното нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); административният съд счел, че такова липсва, тъй като в решението за промяна на условията по обществената поръчка, възложителят изрично е посочил, че за лицата, упоменати в минималните изисквания следва да бъдат представени автобиографии, придружени с документи, удостоверяващи образованието, професионалната квалификация и опита им, като дипломи за завършено образование, трудови/служебни книжки, удостоверения, сертификати, списък с изпълнени договори и др., от което следвало, че и еквивалентен документ може да се установи изискуемата квалификация и специалност. Постановеното решение е правилно като краен резултат. Спорният по делото въпрос е дали възложителят при провеждане на обществената поръчка е допуснал нарушения на ЗОП. Видно от съдържанието на решението за налагане на финансова корекция, управляващият орган е счел, че при провеждане на процедурата, възложителят е формулирал изискване за специалност на техническия ръководител на обекта, без да посочи, че би приел и неин еквивалент. Но пълното описание на обекта и съществуващото към момента на откриване на процедурата, състояние на водопроводната мрежа на с. Староселци и с. Писарово, са подробно представени в утвърдената от възложителя "Техническа спецификация". Предметът на поръчката предполага изпълнението на СМР в съответствие с одобрения работен проект и по-конкретно - частична подмяна на водопроводната мрежа на двете села и изграждане на нов напорен резервоар. За съществуващото положение на с. Староселци е посочено, че са използвани азбестоциментови тръби, които са физически износени и трайно намаляват дебита си, както и че водните камери са се спукали и са разместени в хоризонтално и вертикално положение, а резервоарът не функционира, поради което са необходими спешни строителни интервенции за изграждане на нов резервоар, на подходящо място. За с. Писарово е отразено, че няма положени водопроводи по цялата улична мрежа, а наличните нямат необходимата проводимост и малките диаметри на тръбите не позволяват равномерен напор по територията, поради което част от населението е принудено да използва собствени водоизточници, които нямат необходимите показатели за питейно-битово водоснабдяване. В техническата спецификация са описани видовете СМР, а именно - полагане на водопроводи, спирателни кранове на всяко кръстовище, спирателна арматура в стоманобетонови шахти и изграждане на нов монолитен стоманобетонов резервоар с полезен обем 300 м3. Действително, по т. 6 от раздел III. 2. 3 от обявлението за обществената поръчка, възложителят е заложил минимални изисквания за инженерно-техническия състав на участника, като е посочил, че техническият ръководител следва да е строителен специалист, притежаващ образователна степен "магистър", специалност "Водоснабдяване и канализация", с не по-малко от 5 години професионален опит. За отговорник по контрол на качеството се изисква да притежава валидно удостоверение, с не по-малко от 3 години професионален опит, а за координатора по безопасност и здраве - валидно удостоверение съгласно Наредба № 2/2004 г. на МРРБ, с не по-малко от 3 години професионален опит. При това в изискванията изрично е посочено, че чуждестранните лица могат да удостоверят съответствието за екипа си от експерти и чрез представянето на еквиваленти документи, според законодателството на държавата, където участникът е установен. Предвид така установеното и обстоятелството, че възлаганите СМР за изпълнение предмета на поръчката "Реконструкция на водопроводната мрежа в с. Староселци и с. Писарово, община Искър" се отличават с висока сложност и не предполагат само полагане на водопроводни тръби, настоящият състав приема, че въведеното към техническия ръководител на проекта, изискване за специалност, съответства както на сложността, така и на обема на поръчката. Още повече, че в минималните изисквания е посочено, че чуждестранните лица могат да удостоверят съответствието си с това условие и с представени еквивалентни документи, според законодателството на държавата, където са установени, а оттам и не би могло да се приеме, че възложителят е ограничил конкуренцията чрез включване на изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти. Другояче казано, преценени с оглед спецификата на процесната обществена поръчка, изискванията поставени към специалността на техническия ръководител на строежа не представляват такива, необосновано ограничаващи участието на лица в обществената поръчка, нито обуславят извод за допуснато в случая нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. Липсата на установени нарушения на правилата за определяне на изпълнител в проведената процедура сочи на несъставомерност и на изследваните отношения по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Поради това, решението за налагане на финансова корекция, като незаконосъобразно, се явява правилно отменено от първоинстанционния съд. С оглед изхода от спора не намира основание претенцията на процесуалния представител на ДФЗ за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, поради което и съдът не присъжда разноски с настоящото решение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение