Решение № 16208 от 28.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12394/2019 г.

Решение № 16208 от 28.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12394/2019 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Българска телекомуникационна компания" ЕАД със седалище в град София, чрез юрисконсулт А. Михайлов против решение № 1048 от 3.10.2019 г. по преписка № КЗК-686/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 151 от 15.07.2019 г. на главния секретар на Министерство на околната среда и водите за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка и са възложени разноски. Позовава се на наличие на трите отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. В действителност повтаря жалбата си пред комисията. Министърът на околната среда и водите чрез процесуалните си представители - юрисконсулт Данева и главен експерт Ангелова изразяват становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че техническата спецификация и заложените в нея изисквания са ясно определени и предоставят възможност на всеки участник да отрази начина на изпълнение, съобразно собствените си виждания. Счита за неоснователно твърдението за допуснато нарушение на условията по чл. 70, ал. 7 ЗОП. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от БТК против решение № 151 от 15.07.2019 г. на главния секретар на МОСВ за откриване на възлагателна процедура, одобряване на обявлението и конкурсната документация. Направени са редица възражения срещу отделни клаузи от техническата спецификация и изисквания, които са интерпретирани, като нарушение на основните принципи, прогласени в чл. 2 ЗОП. Втората група доводи са срещу относителната тежест на ценовите показатели. Твърди се нарушение на изискването на чл. 70, ал. 7 ЗОП. В срока по чл. 200, ал. 2 ЗОП възложителят е представил становище по жалбата и е приложил решението за откриване на процедурата, обявлението и конкурсната документация. КЗК е съобразила приложените документи и е изложила приетите за установени факти. Въз основа на тях е формирала правните си изводи. Разгледала е поотделно всяко възражение, изцяло възприемайки доводите на възложителя. Анализирайки техническите спецификации и изисквания, въведени в раздел ІІІ от конкурсната документация, е оценила, като неоснователни всички възражения по точки 3, 6, 8, 9, 12, 15, 16, 19, 24, 25 и 26. За неоснователни е счела и доводите на БТК за незаконосъобразност на методиката за оценка. В тази връзка, без каквото и да било изследване на подробно обоснованите съображения на жалбоподателя, механично се е позовала на законово предоставената оперативна самостоятелност на главния секретар, ограничена единствено от изискването за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, които в конкретния случай са счетени за постигнати. Посочила е допълнително, че методиката е така приета, че позволява на всеки участник да изготви ценовата си оферта, съобразно своята политика и виждания. В същото време възраженията не са в тази посока, а ясно гравитират около нарушения на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, нарушени с оповестената относителна тежест на ценовите показатели и изискванията за наличие на информация при формулиране на оценителните показатели. Те изцяло са изключени от анализа на КЗК. По двете групи съображения, тя е приела жалбата за неоснователна и я оставила без уважение. Така постановеното решение е неправилно. В касационната жалба, макар и лаконично, се повтарят възраженията за незаконосъобразност и неяснота на техническите изисквания в пунктове: № 6; № 8; № 9; № 12; № 15 и № 16. Те се преценяват от съда, като неоснователни. Видно от данните по преписката, възложителят с решение № 151 от 15.07.2019 г. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за избор на оператор за представяне на фиксирани телефонни услуги за МОСВ и структурите му чрез обществена фиксирана далекосъобщителна мрежа при запазване на съществуващия номерационен план. Критерият за възлагане е "най-ниска цена". В раздел ІІ от утвърдената документация се съдържа описание на действащата в момента фиксирана телефонна мрежа на министерството и на всяка една от структурите му в София и страната, които също са включени в обхвата на поръчката; описана е връзката на ведомствените централи към обществената телефонна мрежа за фиксирани телефонни услуги, както и номерационния план на ведомствените централи и директните телефонни постове. В същия раздел е обяснено свързването на съответните централи и минималните параметри на отделните видове. Отделени са три допълнителни услуги, за които трябва да е гарантирана възможността за предоставяне. В раздел ІІІ от документацията са въведени техническите спецификации и изисквания, обособени в самостоятелни точки. Касационният жалбоподател продължава да оспорва условието по т. 3 с твърдение, че не ставало ясно при какви условия ще се счита за постигнато пълно свързване на потребителя към други фиксирани и мобилни мрежи в страната и чужбина. Възражението е неоснователно, тъй като чрез изпълнение на всички изисквания по документацията, съобразно предоставените технически данни в нея, ще се постигне търсеното пълно свързване. Не съществува никаква неяснота и по отношение изискванията към изпълнителя да изгради достъп и оборудване и да достави и монтира посочената апаратура в централната сграда на ведомството. Що се касае до условието по т. 12 в частта му, в която възложителят изисква осигуряване на разговори към национален негеографски номер 0700 хххх на цената на селищен разговор, то самото понятие "селищен" е достатъчно ясно. Неоснователно отново се възразява за неяснота къде в ценовото предложение да залегнат изискуемите по т. 16 допълнителни услуги. В тази част възложителят напълно обосновано е пояснил още в становището си пред КЗК, че предоставянето им не се отразява в ценовите предложения и съответно не подлежи на оценяване. Не съществува и твърдяната неопределеност на каналите на услугата VоIP-SIP. Видно от техническата спецификация, тя е необходима само за БДУВЗБР - Благоевград. Само тази структура има инсталирана вътрешна телефонна централа на базата на IP телефония (VоIP-SIP) с 50 броя абонатни поста и 2 броя директни телефонни поста. Крайният извод, който се налага е за необоснованост на възраженията на БТК за неясноти в техническите спецификации и техническите изисквания. Не така, обаче, стои въпросът с доводите за допуснати нарушения на правилата на чл. 70, ал. 7 ЗОП при определяне на ценовите показатели по ФЗ и Ф4. Те са част от раздел VІ от документацията. Относима за възникналия спор е информацията в т. 3 от него, посветена на определяне на крайната оценка и класиране. ФЗ представлява цената на минута разговор към географски фиксиран номер в мрежата на БТК, извън предложените безплатни минути. Понятието "географски номер" е легално дефинирано в § 1, т. 6 от ДР на ЗЕС. Това е номер от Националния номерационен план, част от цифрите на който имат географско значение и които се използват за маршрутизация на повиквания към физическо местоположение на крайна точка на електронна съобщителна мрежа. Относителната тежест на предложението на участника по този показател е 20, т. Ф4 е цената на минута разговор към географски фиксиран номер в мрежата на А1, извън предложените безплатни минути с относителна тежест от 26 точки. Ф5 е цената на минута разговор към географски фиксиран номер в мрежата на Теленор България, извън предложените безплатни минути и е с относителна тежест от 9 точки. Ф6 е цената на минута разговор към географски фиксиран номер в друга фиксирана мрежа, извън предложените безплатни минути и с относителна тежест от 7 точки. Ф7 е цена на минута разговор към международни фиксирани и мобилни мрежи в страните от ЕК с относителна тежест от 1 точка. Съответно в Ф8, Ф9 и Ф10 са включени, като ценови показатели цената за минута разговор към мобилни номера от мрежата на А1 с относителна тежест от 4 точки; на Теленор България с относителна тежест от 1 точка и на БТК с относителна тежест от 2 точки. Разделянето на ценовата оферта на обособени ценови предложения при телекомуникационните услуги винаги е приемано в практиката на КЗК и съда за допустимо и непротиворечащо на закона. Така в решение № 1204 от 14.09.2011 г. на КЗК е посочено, че спецификата на предмета на обществената поръчка (който също е осъществяване на фиксирани телефонни услуги) не позволява представяне от участниците на една обща и крайна цена, доколкото следва да се установят най-ниските цени за абонаментна месечна такса, за входящи и изходящи разговори на мобилните и фиксираните номера. Комисията е приела още, че "стойността на изпълнение на поръчката се формира от цени, които не биха могли да бъдат обединени в една обща и крайна цена, което като последица води до необходимостта от оценка поотделно на тези услуги, предлагани от участниците". Възражението на жалбоподателя, поддържано и в касационната жалба, е насочено не срещу формулираните ценови показатели, а срещу определената различна относителна тежест, доколкото при тази възлагателна процедура, възложителят е решил да определи за всяка от минималните цени самостоятелна такава. При това направените доводи са точни и конкретни, поради което е необосновано становището на възложителя за неяснота на оспорването. Още повече, че прегледът на практиката на КЗК - решение № 807 от 20.07.2017 г. показва, че при предходната обществена поръчка със същия предмет, открита с решение № 23 от 22.02.2017 г. от МОСВ и обжалвана също от БТК, са определени различни ценови показатели, но с еднаква относителна тежест - подход, който не е възприет при откриването на настоящата процедура. Всъщност неяснота съществува в решението на КЗК, която изобщо не е вникнала в жалбата и съответно не е направила какъвто и да било анализ на проблемите, възникващи при определяне на различна относителна тежест на отделните еднотипни ценови показатели (разликата е само по отношение на конкретните телекомуникационни компании) при телекомуникационните услуги. Вместо това се е задоволила да формулира общи фрази за оперативната самостоятелност на възложителя да определя показатели за оценка и за възможността всеки участник да формира своята оферта. В настоящия случай, възложителят е решил да определи при изходящи повиквания от телефонни номера на неговите служители към съответните мрежи конкретна и самостоятелна относителна тежест на еднакъв ценови показател в зависимост от собственика на фиксираната и мобилната мрежа. И в двата случая най-висока относителна тежест имат предложените цени на минута разговор в мрежата на А1 - 26 точки при фиксираната и 4 точки при мобилната. Предложените цени на минута разговор в мрежата на БТК са с втора по големина относителна тежест - 20 точки при фиксираната и 2 точки при мобилната. Тези в мрежата на Теленор са с най-малка относителна тежест - 9 точки при фиксираната и 1 точка при мобилната. Смисълът на определянето на различна относителна тежест, е да се съобрази реалното потребление и по този начин да се формира обективна цена. Само по този начин може да се осигури спазване на основната цел на закона за ефективно разходване на бюджетни средства - решение № 299/2008 г. на КЗК. Затова от основно значение при преценката на законосъобразността на методиката в тази й част, е установяване от страна на възложителя на това реално потребление. Проблемът е разрешен в практиката на ВАС и на КЗК още от началото на 2008 г. В свое решение № 478/2008 г., комисията е приела, че възложителите имат право да формулират показатели за оценка, които съответстват на конкретните им нужди за предоставяне на качествена услуга при икономически изгодни условия, като основание за сравнение служи трафикът от предходен период. Под трафик се има предвид реалното потребление. Задължение на възложителя е, не само да го установи, но и да предостави данните за него още при откриване на процедурата. Само по този начин би се реализирала възможността, както за участниците, така и за КЗК и ВАС, да проверят дали и доколко той е съобразен в приетата методика. С това се реализира и принципът на публичност и прозрачност, прогласен в чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП. Ето защо е напълно недоказано твърдението, вметнато в становището на възложителя по чл. 200, ал. 2 ЗОП, че той е оповестил необходимата информация и е въвел методика за оценка, гарантираща постигане на ефективното разходване на публични средства. Никъде в конкурсната документация, нито като отделно приложение към нея, не се съдържат данни за реалното потребление на служителите в министерството и структурите му в София и страната, за да се провери на тази база доколко законосъобразно е определена различната относителна тежест на ценовите показатели. Данни в тази насока има единствено в искането, предявено от БТК на 25.07.2019 г. до възложителя за изменение по реда на чл. 100, ал. 1 ЗОП. В него е отразен в проценти профилът на потребление на възложителя със забележка, че информацията е въз основа на реално реализираното потребление в периода 1.06.2018 г. до 31.05.2019 г. от 549643 минути в резултат на проведените разговори с абонати на фиксирани и мобилни мрежи в страната. Въз основа на данните, че при 88.ЗЗ% разговори с абонати на фиксирани мрежи в страната, 64.38% са разговори с абонати на фиксираната мрежа на БТК, докато с фиксираната мрежа на А1 са 31.38%. Въз основа на процентното разпределение, е поискано от възложителя, да го съобрази и промени относителната тежест по ФЗ и Ф4, като тази за разговорите в мрежата на БТК се увеличи от 20 на 26 точки. Съответно да намали относителната тежест за разговорите в мрежата на А1 от 26 на 20 точки. Вярно е, че главният секретар на МОСВ не е задължен да съобрази искането и да измени документацията, в това число и относителната тежест на ценовите показатели ФЗ и Ф4. Задължен е обаче да представи на заинтересованите лица данните за профила на потребление за предходния период, за да се провери съответствието на относителната тежест с тях. Самото реално потребление е лесно установимо, тъй като се основава на статистическа информация, предоставена от обслужващия към момента на откриване на обществената поръчка оператор - решение № 455/2008 г. на КЗК. По тази въпрос и съдът е имал възможност да се произнесе в решение по адм. дело № 404/2009 г., че различните коефициенти са подчинени на обективно установяване на потребностите на възложителя, посредством неговите служители, осъществяващи трафика, предмет на услугата. Коефициентите са преценени, като функция на установеното реално потребление. В настоящия случай, КЗК е игнорирала собствената си практика и въобще не е разгледала мотивираното възражение на жалбоподателя за допуснато нарушение по чл. 70, ал. 2 ЗОП. Липсата на каквато и да било информация във възлагателната преписка, а и в хода на производството по нейното обжалване, за начина на определяне на относителната тежест на ценовите показатели, съставлява нарушение на задължителното изискване по чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "а" ЗОП. Тя изисква начинът за определяне на оценката по всеки показател да осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат, като се посочва начинът на тяхното изчисляване. Последният не се изразява само в определяне на математическия алгоритъм, по който ще се извърши съпоставката, който в случая е показан с описание на съставляващите го числови величини. Изразява се и в начина, по който за отделните цени са обявени различни параметри на относителната тежест. Допуснатото нарушение пряко рефлектира върху решението за откриване на процедурата, с което е утвърдена конкурсната документация, съдържаща в раздел VІ методиката за оценяване, до степен на незаконосъобразност. Като не е съобразила тези обстоятелства и е счела жалбата срещу решението за откриване на процедурата за неоснователна, комисията е постановила неправилно решение. То следва да се отмени и спорът се реши по същество с отмяна и на решенето за откриване на процедурата. С оглед изхода на делото и направените искания пред КЗК и съда, на жалбоподателя следва да се присъдят разноски по 200 лева за всяка инстанция - или общо 400 лева за юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение