Решение № 5695 от 18.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3659/2020 г.

ВАСIV отделение18.05.2020 г.докладчик Юлия Тодорова

Диспозитив

ОТМЕНЯ Решение № 191/27.02.2020 г. по преписка №КЗК-18.27.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбите на "Автомагистрали - Черно море" АД и на ДЗЗД "ПП Варна 2018" срещу Решение № 191/9.12.2019 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за определяне на изпълнител по процедура от вида "открита" за възлагане на обществена поръчка с предмет "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на: АМ Хемус - ОПУ София и ОПУ Ловеч; АМ Хемус - ОПУ Варна и ОПУ Шумен; АМ Тракия - ОПУ София, ОПУ Пазарджик, ОПУ Пловдив и ОПУ Стара Загора; АМ Тракия - ОПУ Стара Загора, ОПУ Сливен, ОПУ Ямбол и ОПУ Бургас; АМ Марица - ОПУ Хасково по обособени позиции", в частта по обособена позиция № 2 - АМ Хемус на територията на ОПУ Варна и ОПУ Шумен, открита с Решение № 140 от дата 02.10.2018 г. на възложителя. ОСЪЖДА "Автомагистрали - Черно море" АД с ЕИК 127001597, със седалище и адрес на управление гр. Шумен, ул. "Алеко Константинов" № 8, представлявано от изпълнителния директор – Д. Димов и включените в ДЗЗД "ПП Варна 2018" със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. "Хан Омуртаг" № 2 участници: "Инжстройинженеринг" ЕООД, с ЕИК 813103524, "Автомагистрали-София" ЕООД, с ЕИК 103561146, "Хидрострой" АД, с ЕИК 103029862 и "Инфра Експерт" АД, с ЕИК 204342601 да заплатят на включените в ДЗЗД "Хемус Варна" гр. Варна участници: "Пътища и мостове" ЕООД, с ЕИК 813029821, "Команс-2000" АД с ЕИК 121838890, "Пътно строителство" АД с ЕИК 124000579, разноски за касационната инстанция в общ размер 7000 лева (седем хиляди лева). Решението е окончателно.

Мотиви

Решение № 5695 от 18.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3659/2020 г., IV о., докладчик съдията Юлия Тодорова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД "Хемус Варна" гр. Варна, чрез "Пътища и мостове" ЕООД, ЕИК 813029821, гр. Варна, представлявано от инж. Р. Колелиев, който е упълномощен представител съгласно договор за учредяване на Дружество ДЗЗД "Хемус Варна", чрез адв. Л. Кръстева от Адвокатска колегия - Варна, срещу Решение № 191/27.02.2020 г. по преписка № КЗК-18.27.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С решението си КЗК е отменила по жалби на "Автомагистрали - Черно море" АД и ДЗЗД "ПП Варна 2018" като незаконосъобразно Решение № 191/9.12.2019 г. на председателя на Управителния съвет (УС) на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ) за определяне на изпълнител по процедура от вида "открита" за възлагане на обществена поръчка с предмет "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на: АМ Хемус - ОПУ София и ОПУ Ловеч; АМ Хемус - ОПУ Варна и ОПУ Шумен; АМ Тракия - ОПУ София и ОПУ Пазарджик, ОПУ Пловдив и ОПУ Стара Загора; АМ Тракия - ОПУ Стара Загора, ОПУ Сливен, ОПУ Ямбол и ОПУ Бургас; АМ Марица - ОПУ Хасково по обособени позиции", в частта по обособена позиция № 2 - АМ Хемус на територията на ОПУ Варна и ОПУ Шумен, открита с Решение № 140 от дата 2.10.2018 г. на възложителя. Със същото решение преписката е върната на възложителя на етап разглеждане подробните писмени обосновки на участниците, при спазване на задължителните указания дадени в мотивите на решението. Касационният жалбоподател счита, че обжалваното решение на КЗК е неправилно поради допуснати нарушения на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост. По–конкретно намира за неправилни доводите на КЗК, че помощната комисия на възложителя незаконосъобразно приложила разпоредбата на чл. 72, ал. 1 във връзка с ал. 3 ЗОП, като приела, че представената писмена обосновка на участника ДЗЗД "ПП Варна", не отговаря на изискванията на закона, както, и че не изпълнила задължението си по чл. 72, ал. 3 ЗОП да изиска допълнителна информация от обединението. Аналогични съображения за неправилност на решението на КЗК се излагат и по отношение на приложената писмена обосновка по чл. 72 ЗОП от другия участник в процедурата "Автомагистрали - Черно море" АД. Жалбоподателят твърди неправилност на решението на КЗК и в частта относно изложеното в него, а именно, че ДЗЗД "Хемус Варна" на основание чл. 66, ал. 1 ЗОП било длъжно да посочи като подизпълнител Едноличен търговец с фирма "Кремъков Корпорейшън – Е. Кремъков", във връзка с извършване на пробивно-взривни работи на обекта. Констатираното според КЗК било съществено нарушение, свързано с незаконосъобразно проведен подбор от възложителя и водело до отстраняване на този участник от процедурата. Поради наличие на сочените касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК моли съдът да отмени решението на Комисията за защита на конкуренцията и да реши въпроса по същество, при което жалбите на "Автомагистрали - Черно море" АД и ДЗЗД "ПП Варна 2018" да бъдат отхвърлени като неоснователни. Предявява акцесорно искане за присъждане на сторените по делото разноски, прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от ответните страни. Касационният жалбоподател – "Пътища и мостове" ЕООД, участник в ДЗЗД "Хемус Варна", не изразява становище. Касационният жалбоподател – "Команс-2000" АД, участник в ДЗЗД "Хемус Варна", не изразява становище. Касационният жалбоподател – "Пътно строителство" АД, участник в ДЗЗД "Хемус Варна", не изразява становище. Ответникът - Председател на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура", редовно призован, не се явява, представлява се от юрисконсулт Василева, която в открито съдебно заседание по делото, проведено на 28.04.2020 г., оспорва касационната жалба и моли съдът да остави в сила решението на КЗК. Прави възражение за прекомерност на претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение. Ответникът – "Автомагистрали - Черно море" АД, редовно призован, не се представлява и не излага становище. Ответникът - ДЗЗД "ПП Варна 2018" депозира писмено становище по същество на спора от дата 28.04.2020 г. и моли съдът да отхвърли касационната жалба, като остави в сила решението на КЗК. Ответникът – "Инжстройинженеринг" ЕООД, участник в ДЗЗД "ПП Варна 2018", не изразява становище. Ответникът – "Автомагистрали-София" ЕООД, участник в ДЗЗД "ПП Варна 2018", не изразява становище. Ответникът – "Хидрострой" АД, участник в ДЗЗД "ПП Варна 2018", не изразява становище. Ответникът – "Инфра Експерт" АД, участник в ДЗЗД "ПП Варна 2018", не изразява становище. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Приема изводите на КЗК за обосновани и съответни на приложимите материалноправни норми. Счита, че не са налице касационни отменителни основания, поради което решението на КЗК следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, от страна с правен интерес, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване акт. Разгледана по същество на основанията посочени в нея и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, касационната жалба е основателна. Производството по преписка № КЗК-18.27.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалби на "Автомагистрали - Черно море" АД и ДЗЗД "ПП Варна 2018" срещу Решение № 191/09.12.2019 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за определяне на изпълнител по процедура от вида "открита" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на: АМ Хемус - ОПУ София и ОПУ Ловеч; АМ Хемус - ОПУ Варна и ОПУ Шумен; АМ Тракия - ОПУ София и ОПУ Пазарджик, ОПУ Пловдив и ОПУ Стара Загора; АМ Тракия - ОПУ Стара Загора, ОПУ Сливен, ОПУ Ямбол и ОПУ Бургас; АМ Марица - ОПУ Хасково по обособени позиции", в частта по обособена позиция № 2 - АМ Хемус на територията на ОПУ Варна и ОПУ Шумен, открита с Решение № 140 от дата 2.10.2018 г. на възложителя. С решението, оспорващите пред КЗК са били отстранени от процедурата на основание чл. 107, т. 3, предл. второ ЗОП във връзка с чл. 72, ал. 3 ЗОП. С обжалваното решение КЗК отменила Решение № 191/9.12.2019 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за определяне на изпълнител по процедура от вида "открита" за възлагане на обществена поръчка с предмет "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на: АМ Хемус - ОПУ София и ОПУ Ловеч; АМ Хемус - ОПУ Варна и ОПУ Шумен; АМ Тракия - ОПУ София и ОПУ Пазарджик, ОПУ Пловдив и ОПУ Стара Загора; АМ Тракия - ОПУ Стара Загора, ОПУ Сливен, ОПУ Ямбол и ОПУ Бургас; АМ Марица - ОПУ Хасково по обособени позиции", в частта по обособена позиция № 2 - АМ Хемус на територията на ОПУ Варна и ОПУ Шумен, както и постановила връщане на преписката на възложителя на етап разглеждане подробните писмени обосновки на участниците, при спазване на задължителните указания дадени в мотивите на решението. За да достигне до този резултат КЗК е установила относимите за правния спор доказателствени факти, въз основа на които е приела, че наведените в жалбата на "Автомагистрали - Черно море" АД две групи твърдения са основателни. Счела е, че помощната оценителна комисия на възложителя правилно е поискала подробна писмена обосновка от този участник, който е направил предложение в своята оферта, свързано с единични цени на дейности по посочени шифри, което е повече от 20 на сто по – благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка. Комисията за защита на конкуренцията като е преценила дадената от участника обосновка е извела извод, че същата е отхвърлена незаконосъобразно. Доводите на КЗК са, че комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП не е извършила преценка на подробната писмена обосновка по отношение на нейната пълнота и обективност, а е тълкувала съдържанието й превратно и извън контекста на изложеното в нея. На следващо място КЗК е установила неизпълнение от страна на ДЗЗД "Хемус Варна" на нормата на чл. 66, ал. 1 ЗОП, доколкото обединението е било длъжно във връзка с извършваните дейности по шифър 2029 да посочи като подизпълнител ЕТ "Кремъков Корпорейшън – Е. Кремъков", с който е сключил договор за извършване на взривно-пробивни работи, представен с обосновката. Според КЗК това нарушение не може да бъде санирано, същото е съществено и е основание за отстраняване на участника ДЗЗД "Хемус Варна" гр. Варна. По отношение на жалбата ДЗЗД "ПП Варна 2018" тезата и аргументите на КЗК са, че помощният орган неправилно е отхвърлил подробната писмена обосновка по чл. 72, ал. 1 ЗОП, доколкото от органа са изложени мотиви, които са формални и неотносими към условията за участие в процедурата. Допълнително изтъква, че ако за помощния орган е била неяснота по отношение на материал по посочен в обосновката шифър, който ще бъде използван от участника, същият е могъл да поиска от него уточняваща информация по чл. 72, ал. 3, изр. второ ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е констатирала, че в жалбата на това обединение, освен, че се оспорва представената оферта на ДЗЗД "Хемус Варна" за участие в поръчката, се възразява и срещу оценяването на техническото предложение на ДЗЗД "Хемус Варна", както и по отношение на мотивите, с които е приета представената от същия подробна писмена обосновка. Доколкото КЗК вече е изразила становище в своето решение (във връзка с подадената жалба на "Автомагистрали - Черно море" АД) относно обстоятелството, че на ДЗЗД "Хемус Варна" незаконосъобразно е приета писмената обосновка по чл. 72, ал. 1 ЗОП, както, и че същото неправилно е било избрано за изпълнител на обществената поръчка, КЗК приема, че е безпредметно да разглежда твърденията на ДЗЗД "ПП Варна 2018", касаещи несъответствието на представената оферта и техническото предложение с изискванията на възложителя. С оглед на това и предвид факта, че ДЗЗД "ПП Варна 2018" не излага точно изтъкнат порок относно част или дейност от техническото предложение на касатора, КЗК е оставила твърденията на този участник без разглеждане. Обжалваното решение е неправилно. Основателно с касационната жалба се възразява срещу преценката на КЗК, че ДЗЗД "ПП Варна" неправилно е бил отстранен от участие в процедурата поради отхвърляне на представената писмена обосновка срещу решението на възложителя, както, и че ДЗЗД "Хемус Варна" незаконосъобразно е избран за изпълнител на поръчката. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗОП законодателят е посочил, че получената обосновка се оценява от възложителя по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по ал. 2, на които се позовава участникът. При необходимост от участника може да бъде изискана уточняваща информация. Обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи. За извършване на преценката дали обосновката е пълна и обективна, както и дали участникът следва да бъде отстранен в посочената хипотеза, комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП има задължение да мотивира и обоснове изводите дали обосновката съответства на изискванията на законовата норма. Решаващият съдебен състав намира, че в конкретната хипотеза приложеният към преписката Протокол № 4, обективиращ дейността на помощната комисия по оценка на пълнотата и обективността на представените от участниците писмени обосновки, както и за класиране на участниците по ОП № 2, съответно докладът от работата на комисията по чл. 103, ал. 3 ЗОП, подробно и мотивирано отразяват действията на комисията и взетите решения, във връзка с отстраняване на "Автомагистрали - Черно море" АД и ДЗЗД "ПП Варна 2018", и избор на изпълнител по ОП № 2. В своята оценъчна дейност на представените писмени обосновки по чл. 72, ал. 1 ЗОП помощният орган на възложителя е посочил обстоятелствата, въз основа, на които е извел извод за несъответствие на обосновката на ДЗЗД "ПП Варна 2018" с изискванията на цитираната норма. В рамките на своята оперативна самостоятелност и след излагане на обстойни мотиви в тази насока, комисията е преценила, че писмената обосновка на участника е непълна и не е обективна по отношение на обстоятелствата, изброени в чл. 72, ал. 2 ЗОП, както, и че не е подкрепена с доказателства, чрез които по безспорен начин да се обосноват предложените от участника единични цени по съответните шифри, съответстващи на предвидените от възложителя дейности. Независимо, че помощният орган дава своята експертна оценка в условията на оперативна самостоятелност, съществува изискване да посочи своите фактически и правни основания, т. е. да се мотивира. При преценка налице ли са основанията за отстраняване на участника по чл. 72, ал. 3 ЗОП, контролът за законосъобразност се свежда до това дали помощният орган е изложил мотиви, съответстващи на установените относими за правилното развитие на обществената поръчка, факти и обстоятелства, свързани с изискванията на възложителя и предвидени в документацията за участие. Обосновката по чл. 72, ал. 1 ЗОП може да се отнася до поне една от предвидените пет хипотези в чл. 72, ал. 2 ЗОП, а именно: икономическите особености на производствения процес, на предоставяните услуги или на строителния метод; избраните технически решения или наличието на изключително благоприятни условия за участника за предоставянето на продуктите или услугите или за изпълнението на строителството; оригиналност на предложеното от участника решение по отношение на строителството, доставките или услугите; спазването на задълженията по чл. 115; възможността участникът да получи държавна помощ. От анализа на нормата се налага извод, че в рамките на посочените хипотези изцяло на преценката на участника е да посочи какви са тези обстоятелства, с оглед предмета на конкретната обществена поръчка и нейната специфика. Във всички случаи писмената обосновка следва да е свързана с цена или разходи, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка. Съдът не възприема тезата на КЗК, че помощният орган не е спазил законовите изисквания за извършване на оценка на предложената писмена обосновка от страна на ДЗЗД "ПП Варна 2018". Видно от съдържанието на Протокол № 4 и изложените доводи относно този участник, същият предлага обосновка на основание чл. 72, ал. 1 ЗОП, като твърди, че предложените от него единични цени са свързани със следните фактори: наличие на изключително благоприятни условия за участника и икономичност при изпълнението на обществената поръчка. Посочените от това обединение фактори са детерминирани от него по определен начин. Според помощния орган тези фактори не обосновават неговото индивидуално предимство пред другите участници, а имат характер на квалификационни условия за допускане до участие в процедурата. Неправилно КЗК приема, че са допуснати закононарушения по отношение на оценката на писмената обосновка на обединението, доколкото изложените от помощния орган на възложителя мотиви за това са формални и неотносими към условията за участие в процедурата. Помощната комисия на възложителя е обсъдила всяка една обосновка по отношение на всяка една дейност по конкретно посочен шифър в Приложение 4. 9 от документацията на възложителя. Оценителната комисия обстойно се е аргументирала защо не приема изложените обосновки за обективни. Помощната комисия противно на доводите на КЗК не е длъжна да изисква по реда на чл. 72, ал. 3, предл. второ АПК допълнителна уточняваща информация, това е само нейно право, а не и императивно изискване, неизпълнението, на което да е нарушение на законовата процедура по провеждане на обявената обществена поръчка. Настоящият касационен състав приема, че не са допуснати нарушения от помощния орган на възложителя поради неприемането на подробната писмена обосновка, във връзка с направено ценово предложение по ОП № 2 и от "Автомагистрали - Черно море" АД. Касационните доводи на жалбоподателя за неправилност на решението на КЗК в тази насока, се преценяват за основателни. В случая комисията по провеждане на възлагателната процедура е изискала писмена обосновка от участника, поради наличие на основанието по чл. 72, ал. 1 ЗОП. Участникът твърди, че при изготвянето на отделните предложени цени се стреми да постигне баланс между фактора за икономичност при изпълнение на обществената поръчка и осигуряване на качеството. Обосновава се с обстоятелството, че предложените единични цени са формирани при наличие на обективни обстоятелства по смисъла на чл. 72, ал. 1 ЗОП, свързани с икономическите особености на строителния процес и изключително благоприятните условия на участника да извършва посочените в поръчката дейности. Помощната комисия на възложителя не е възприела като обективни посочените от участника обстоятелства, които счита, че имат благоприятно влияние върху предложените от него единични цени на дейностите по посочените шифри. Съотнасяйки писмената му обосновка, с предвиденото в Приложение № 4. 9 от документацията на възложителя, помощният орган аргументирано приема, че при представените анализи за формираните единични цени са открити неточности, които са в противоречие с изискванията на възложителя за изпълнение на дейностите по всеки посочен от него шифър. Прието е, че всяка разходна норма за определяне на часовата заетост на механизация и работна ръка следва да бъде обоснована в съответствие с нормативните изисквания за извършване на конкретните строителни дейности. В случая помощният орган на възложителя и след като анализира писмената обосновка на "Автомагистрали - Черно море" АД, с основание намира, че при приложените анализи на цени липсват номера на шифри за определяне на разходните норми. Комисията за защита на конкуренцията след като е извършила проучване на възражението на "Автомагистрали - Черно море" АД за незаконосъобразност на решението на възложителя, неправилно е счела, че жалбата на дружеството е основателна. Помощният орган на възложителят ясно и обстойно е изложил мотиви и се е произнесъл, че този участник не е предложил писмена обосновка на единичните цени за конкретни видове дейности, които да отговарят на изискването на чл. 72, ал. 1 ЗОП. По аналогични на изложените по-горе съображения относно ДЗЗД "ПП Варна 2018", касационната инстанция намира, че в рамките на своята оперативна самостоятелност помощната комисия е извършила законосъобразна преценка на писмената обосновка на "Автомагистрали - Черно море" АД, по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по ал. 2, на които се позовава участникът. Настоящият касационен състав не споделя мотивите на КЗК, че органът по преразглеждането не е извършил обстоен анализ на обстоятелствата посочени в обосновката, съответно, че избирателно се е съсредоточил върху определени елементи от нея и ги е тълкувал превратно извън контекста на заявеното от участника в поръчката. Основателен е касационният довод на ДЗЗД "Хемус Варна" за неправилност на решението на КЗК и по отношение на релевираното от първоинстанционните жалбоподатели възражение, че възложителят неоснователно е приел обосновката му, съответно, че го е избрал за изпълнител. Неправилно КЗК намира, че касационният жалбоподател е представил писмена обосновка, неотговаряща на изискванията на чл. 72 ЗОП. Участникът потвърждава ценовото си предложение за изпълнение на поръчката по посочени шифри и счита, че то е оптимално за него като изпълнител, икономично за възложителя и предлага най-доброто техническо решение. В потвърждение участникът прилага към обосновката си отчети и договори, с ценоразписи на извършваните от него дейности, съответстващи на изискваните от възложителя. След като представената писмена обосновка е била подробно разгледана, обсъдена и анализирана, комисията единодушно е решила, че приема същата поради наличие на основанията по чл. 72, ал. 2 ЗОП. Помощният орган излага мотиви, че по отношение на нея присъстват обстоятелствата "писмен вид", "подробност" и "посочване на начин на образуване на съответното предложение с числово изражение". Изложените в обосновката обстоятелства са с конкретни доказателства в числово изражение за това как и по какъв начин е осигурена конкретна по-благоприятна единична цена по шифри за изпълнение на поръчката, поради което комисията счита, че участникът е мотивирал наличието на обективно обстоятелство по отношение на него при формиране на ценовото предложение. По отношение на твърдените от участника обстоятелства, свързани с "икономически особености на строителния метод" (чл. 72, ал. 1, т. 1 от ЗОП) комисията приема, че с оглед мотивите на участника и приложените в тази връзка достатъчни доказателствени материали е налице хипотезата на чл. 72, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В писмената обосновка на участника са релевирани обективни обстоятелства, свързани с избраното техническо решение и наличието на изключително благоприятни условия (чл. 72, ал. 1, т. 2 от ЗОП). Подробно е посочен начинът на образуване на предложените единични цени по шифри на изпълнението на поръчката, като наличието на изключително благоприятни условия е обосновано с "разходи за труд, "разходи за материали", "разходи за механизация и транспорт". Представените анализи на цени кореспондират напълно с изискванията на възложителя за извършване на дейностите, определени в Приложение № 4. 9 от документацията за обществената поръчка. В частта за "разходите за труд", помощният орган на възложителя е аргументирал оферираните шифри, както намира, че за всички анализи на цени работната ръка е определена в необходимия обем, пояснени са трудовите степени (квалификация) на работниците. Конкретно за спорната позиция с шифър 2029 "Взривяване, натоварване и транспорт на разстояние до 5 км. на опасно надвиснали скали, вкл. всички, свързани с това присъщи разходи (без разходи за проект)" участникът освен, че е мотивирал предложената от него единична цена, е представил и доказателство Приложение 2. 1 към представената обосновка - договор за пробивно-взривни работи. Описани са всички необходими видове материали, механизация и работна ръка за извършване на дейността, съгласно изискванията на Възложителя. От помощната комисия са изтъкнати предимствата на обосновката в частта за "разходите за материали" и в частта с "разходи за механизация и транспорт". Определените времеви разходни норми за извършване на дейностите кореспондират със заложените в нормативните документи за извършване на СМР (УСН, УТНС, СЕК и др.). С тези мотиви комисията на възложителя приема писмената обосновка на ДЗЗД "Хемус Варна" на основание чл. 72, ал. 2 ЗОП, доказваща наличието на обективни обстоятелства по смисъла на закона, свързани с изключително благоприятни условия на икономическите особености на изпълнението. От съдържанието на представения договор с ЕТ "Кремъков Корпорейшън – Е. Кремъков" към писмената обосновка на ДЗЗД "Хемус Варна", се установява, че неоснователно КЗК счита, че едноличният търговец се явява подизпълнител на класирания на първо място участник. Следва да се отбележи, че търговецът няма и качеството на трето лице по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП. Договорът, в който той фигурира като изпълнител, е представен единствено за нуждите на писмената обосновка, която е изискана от възложителя по чл. 72, ал. 1 ЗОП и то за да се обоснове направеното ценово предложение по обособена позиция № 2, касаеща само единичните цени на посочения шифър 2029. С оглед на изложените по-горе съображения обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията се явява неправилно и следва да бъде отменено, а вместо него на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК да бъде постановено друго, с което да се оставят без уважение подадените от "Автомагистрали - Черно море" АД и ДЗЗД "ПП Варна 2018" жалби срещу решението на възложителя. При този изход от спора и на основание чл. 143, ал. 1 АПК във връзка с чл. 216, ал. 7 от ЗОП следва да бъде уважено предявеното от касатора искане за присъждане на направените съдебни разноски пред ВАС - заплатена държавна такса и адвокатско възнаграждение. С оглед стореното от ответника по касация ДЗЗД "ПП Варна 2018" възражение за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция и предвид фактическата и правната сложност на делото, същото от 7000 лева следва да бъде намалено на 2500 лева. На касатора се присъжда и сумата от 4500 лева за заплатена държавна такса за касационната инстанция. Касационният жалбоподател е направил искане за присъждане на разноските пред КЗК, но не представя доказателства в тази насока, поради което искането му е неоснователно. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

Цитирани разпоредби

1