Решение № 3384 от 8.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6850/2017 г.

Решение № 3384 от 8.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6850/2017 г., VI о., докладчик председателят Георги Георгиев Производство по реда на чл. 187 във вр. с чл. 193, ал. 7 Закона за съдебната власт /ЗСВ/. Образувано е по жалба от Е. Андреева, съдия в Окръжен съд Варна срещу решение по т. 8. 4 и решение по т. 8.4.1. по Протокол № 19 от заседание на Съдийска колегия на Висшия съдебен съвет СК на ВСС, проведено на 9.05.2017 г. С тях ВСС СК "ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ молбата на Е. Андреева-съдия в Окръжен съд Варна за назначаване на основание чл. 193, ал. 6 ЗСВ в Апелативен съд София - гражданска колегия, поради липса на освободена длъжност" и "ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ молбата на Е. Андреева - съдия в Окръжен съд Варна за назначаване на основание чл. 193, ал. 6 ЗСВ в Апелативен съд Варна - гражданска колегия, поради липса на освободена длъжност". Поддържа, че решенията са незаконосъобразни с искане за отмяната им при нарушения на чл. 35 и чл. 36, чл. 7, чл. 12 и чл. 13 АПК, съставляващи основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК. Поддържа, че е участник в конкурса, обявен с решение на ВСС обнародвано в ДВ бр. 56/27.04.2015 г. след провеждането на който са налице предпоставките в хипотезата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ за нейното назначение. Ответникът, СК на ВСС чрез процесуален представител взема становище за недопустимост на жалбата поради липса на правен интерес, евентуално за неоснователност по съображения изложени и в писмен вид. Върховен административен съд, шесто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 187, ал. 1 ЗСВ и разгледана по същество за основателна, но не по фактическите и правни съображения, изложени в нея. Спорният фактически и правен въпрос е за приложението на чл. 193, ал. 6 ЗСВ по конкурси, открити преди влизане в сила на разпоредбата, считано от 9.08.2016 г. Разпоредбата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ е действаща правна норма считано от 9.08.2016 г. ДВ бр. 62/2016 г. Според нея в 9 месечен срок от приключване на предходната конкурсна процедура с решение на съответната колегия на ВСС и при наличие на освободена длъжност в орган на съдебната власт, съответната колегия на ВСС взема решение за назначаване на следващия по реда кандидат в конкурса за повишаване или преместване, получил крайна оценка в конкурсната процедура, не по ниска от много добър "5. 00. Считано от същата дата е в сила и разпоредбата на § 210 от ПЗР на ЗИДЗСВ, според която започналите до влизане в сила на този закон конкурсни процедури за повишаване и преместване в органите на съдебната власт се довършват по досегашния ред. Първият въпрос по приложението на чл. 193, ал. 6 ЗСВ е чл. 193, ал. 6 ЗСВ е част от конкурсната процедура ли е или е самостоятелно правно основание свързано с вече проведена. конкурсна процедура. Ако се приеме че чл. 193, ал. 6 ЗСВ не е част от конкурсната процедура, като материално правна норма има действие занапред, което означава, че ще се прилага по отношение на конкурси започнали и довършени както преди, така и след 9.08.2016 г., тъй като с чл. 193, ал. 6 ЗСВ за първи път се уреждат въпрос, които не се били уредени преди това в досегашната уредба на конкурсите. Предвид това разбиране на нормата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ в § 6 от ПЗР на наредба № 1 от 9.02.2017 г. за конкурсите на магистрати и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт се предвижда, че разпоредбите на глава трета, раздел IV "Назначаване при условията и по реда на чл. 193, ал. 6 ЗСВ се прилага по отношение на всички конкурси, приключили по досегашния ред. За тях срокът от 9 месеца по чл. 193, ал. 6 ЗСВ се брои от деня на встъпване в длъжност на последния назначен кандидат. Израз на това разбиране е и решение № 9044 от 11.07.2017 г. на ВАС шесто отделение по адм. дело № 13492/2016 г. Законосъобразността на § 6 от цитираната Наредба № 1 на ВСС, приета на Пленума на ВСС с решение от 9.02.2017 г. е оспорена по съдебен ред пред ВАС. В хода на това производство пред петчленен състав на ВАС е поискано произнасяне от КС на РБ за установяване на противоконституционност на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ. С решение № 12 от 27.07.2018 г. на КС по К. Дело № 1/2018 г. КС е отхвърлил искането, като в мотивите е посочено че "чл. 193, ал. 6 ЗСВ не може да бъде разглеждана и оценявана по друг начин освен като своеобразно продължение на една легитимна конкурсна процедура. Този извод следва от систематичното място в раздел IIа "Конкурс за повишаване в длъжност и за преместване на съдия, прокурор и следовател в органите на съдебната власт и е част от специалните законови материално правни и процедурни изисквания, уреждащи финализирането на конкурсните процедури. Тя е предназначена да осигури законов регламент в хипотеза на попълване на част от освободените в съответния орган на съдебната власт места чрез нормиране на изрични, конкретни правила. Става дума за предварително обявен и проведен конкурс по един предвидим, справедлив и еднакъв за всички участници в него начин. В този смисъл като предвижда овакантената длъжност да се заеме от следващия по ред кандидат, участвал в проведен конкурс за повишаване или за преместване получил крайна оценка не по ниска от много добър "5. 00" оспорената разпоредба създава необходимите гаранции за възможностите за професионално развитие и израстване на съдиите, прокурорите и следователите. " Така характеризирана и тълкувана от КС на РБ нормата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ е дала основание на Върховен административен съд петчленен състав в решение № 915 от 22.01.2019 г. по адм. дело № 8592/2017 г. в мотивите си да приеме, че новата чл. 193, ал. 6 ЗСВ ще се прилага само за откритите и приключили конкурси след 9.08.2016 г. и то при наличието на всички задължителни предпоставки, уредени в нея. От този момент възниква и материалното право на участниците в конкурса да бъдат преместени или повишени. В пар. 210 от ПЗР към ЗИДЗСВ Дв. бр. 62 от 2016 г. в сила от 9.08.2016 г. е предвидено, че "започналите до влизане в сила на този закон конкурсни процедури за повишаване и преместване в органите на съдебната власт се довършват по досегашните условия и ред". С този параграф се преустановява всяко съмнение относно действието във времето на чл. 193, ал. 6 ЗСВ. С цитираното решение № 915 от 22.01.2019 г. на Петчленен състав на ВАС по адм. дело № 8592/2017 г. е отменена разпоредбата на § 6 от ПЗР на Наредба № 1 от 9.02.2017 г. Решението на КС на РБ има действие занапред и е задължително за всички държавни органи, юридически лица и граждани – чл. 14, ал. 6 ЗКС. Неговото установително действие се проявява в мотивите при произнасяне по искането за установяване на противоконституционност на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ, където е определен характерът и е извършено тълкуване за нуждите на това произнасяне. Решение № 915/22.01.2019 г. има действие занапред - чл. 195, ал. 1 АПК и по отношение на всички – чл. 193, ал. 2 АПК. Това означава, че след постановените решения на КС и на Петчленен състав на ВАС решенията на колегиите на ВСС, не могат да бъдат издавани на основание чл. 193, ал. 6 ЗСВ, респективно на основание § 6 от ПЗР на Наредба 1 от 9.02.2017 г. на Пленума на ВСС когато се отнасят до участници в конкурси проведени по досегашния ред- редът до 9.08.2016 г. Издадено решение на това основание, когато е обжалвано пред съда и делото е висящо е незаконосъобразно като постановено в противоречие с материалния закон – отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК и следва да бъде отменено. Доводите за отпаднал правен интерес са неоснователни. Обстоятелството, че не се прилага чл. 193, ал. 6 ЗСВ не дава основание да влезе в сила обжалван административен акт, за който в проверката за законосъобразност е установено че е издаден в нарушение на материалния закон. Такъв правен резултат е недопустим, освен при оттегляне или отказ от жалбата. Предвид изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК вр. с чл. 187 вр. с чл. 193, ал. 7 ЗСВ ВАС шесто отделение