Решение № 2664 от 26.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13047/2020 г.

Решение № 2664 от 26.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13047/2020 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационната жалба на "Никора 2000" ЕООД, представлявано от управителя Н. Съботинков, против решение № 881/29.10.2020 г. по преписка № КЗК- 641/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение, като неоснователна, жалбата му срещу решение № 463 РД-08/31.08.2020 г. на директора на Института по минералогия и кристалография при БАН за обявяване на класирането и участника избран за изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на лабораторно оборудване в Институт по минералогия и кристалография "Акад. Иван Костов" за нуждите на проект- Център за компетентност"Персонализирана иновативна медицина (ПЕРИМЕД) ДБФП BG05 M20 P001-1. 002-0005-C01", в частта за обособена позиция No 2, открита с Решение № 261 РД-08/19.05.2020 г. на възложителя. Релевирани са възражения за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК. Касаторът отправя и искане за присъждане на направените за производството разноски и противопоставя възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар от останалите страни. Ответната страна-- Директорът на Института по минералогия и кристалография "Акад. Иван Костов" при БАН, в депозирано писмено становище, подробно е аргументирал теза за неоснователност на касационната жалба. Отправя искане същата да бъде оставена без уважение. Противопоставя се възражение за прекомерност на претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение. Ответната страна - "Лабексперт" ООД, представлявано от управителя Д. Маринова, чрез пълномощника адв. Е. Атанасова, в депозиран писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба и отправя искане решението на КЗК да бъде оставено в сила. С молба от 22.01.2021 г. развива и допълнителни доводи в подкрепа на поддържаната теза за правилност на постановения съдебен акт. Претендира разноски, съобразно приложен списък. Ответната страна "Лабимекс" АД, не изразява становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред Комисията е образувано по жалба на "Никора 2000" ЕООД срещу решение № 463 РД-08/31.08.2020 г. на директора на Института по минералогия и кристалография при БАН за обявяване на класирането и участника избран за изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на лабораторно оборудване в Институт по минералогия и кристалография "Акад. Иван Костов" за нуждите на проект- Център за компетентност"Персонализирана иновативна медицина (ПЕРИМЕД) ДБФП BG05 M20 P001-1. 002-0005-C01", в частта за обособена позиция No 2. На първо място, КЗК е разгледала възраженията на жалбоподателя срещу констатациите и изводите на възложителя, че участниците "Лабексперт" ООД и "Лабимекс" АД не отговарят на поставените критерии за подбор. Въз основа на изложените фактически констатации е счела, че двете дружества надлежно са попълнили представените от тях ЕЕДОП и, видно от посочената информация, същите отговарят на поставените критерии за подбор, поради което и законосъобразно са допуснати до разглеждане на техническите предложения. По-нататък в мотивите си КЗК е разгледала и оплакването на "Никора 2000" ЕООД, че техническите предложения на "Лабексперт" ООД и "Лабимекс" АД не съответстват на обявените изисквания. За да обоснове поддържаната теза, жалбоподателят е релевирал следните твърдения, които са обсъдени от Комисията: участниците са предложили уреди за работа с количество на пробата в едно гнездо, несъответстващи на изискването за долна граница 1 ml / от 1 ml/; в техническото предложение на "Лабимекс" АД не е предложен уред с възможност за скорост на центрофугиране от 100 rpm до най-малко 1000 rpm, или ускорение не по-малко от 80 g (g = 9. 81 m/s ) или еквивалентно, каквото е изискването на техническата спецификация; офертите и на двете дружества не са съобразени с техническите норми за работа на предложения уред, тъй като работата на посочените уреди за смилане в инертен газ е възможно единствено с газов капак, които участниците, обаче, не са посочили, че ще доставят. КЗК е обсъдила и последното оплакване в така посочения контекст, което се основава на твърдението, участниците "Лабексперт" ООД и "Лабимекс" АД не биха могли да предложат гаранционен сервиз, тъй като не са оторизирани представители на производителя. Като допълнителен аргумент в подкрепа на това твърдение е посочено, че в проспекта на фирмата- производител, на официалната интернет страница: https: //www. fritschinternational. com/samplepreparation/milling/planetary-mills/details/product/pulverisette-7- premium-line/downloads/, е отразено, че гаранционният срок на предложения уред е 2 години, поради което и няма как гаранционният сервиз да е с продължителност от 3 години. Обсъдила е и представените писма от производителя, в които се потвърждава, че "Лабексперт" ООД и "Лабимекс" АД нямат оторизиран сервиз и специалисти. В обстойни мотиви е изложила съображенията си за неоснователността на всяко едно от релевираните по-горе оплаквания. В резултат на това, КЗК е постановила обжалвания акт, с който е оставена без уважение, като неоснователна, жалбата на "Никора 2000" ЕООД срещу визирания по-горе акт на Директора на Института по минералогия и кристалография при БАН в частта му по обособена позиция № 2. Така постановеното решение е правилно. Преди всичко следва да се подчертае, че и тримата участници в процедурата за обособена позиция № 2 са предложили планетарна мелница модел "PlanetaryMicroMill PULVERISETTE 7 premiumline", произведена от FRITSCH, като няма разлика в предлагания модел. "Лабексперт" ООД (класиран на първо място), "Лабимекс" АД (класиран на второ място) и "Никора 2000" ЕООД са декларирали съответствие с изискванията на възложителя, за което са представили копия на техническа документация /части от каталози, проспекти, брошури и/или други печатни материали/. Възложителят към становището си представя копия на две брошури в цялост. От представените доказателства се установява, че в различни части от брошурите на производителя FRITSCH за "PlanetaryMicroMill PULVERISETTE 7 premiumline", са посочени различни обхвати за количеството проба, включващи минималното изискване "долна граница 1 ml". Тези обстоятелства правилно са съобразени от КЗК, която е достигнала до обоснования извод, че техническите предложения на класираните на първо и второ място дружества отговарят на изискванията на техническата спецификация. Не отговаря на данните по преписката твърдението, че от тях не е предложен уред за работа с количество на пробата в 1 гнездо с долна граница 1 ml / от 1 ml/. Изискването на възложителя е: "Работа с количество на пробата в 1 гнездо (Grindingbowl, Grindingjar или аналогичен): долна граница 1 ml (от 1 ml). Предложената от "Лабексперт" ООД мелница е с минимален размер 0, 5 ml, а от "Лабимект" АД- 1 ml, т. е. и в двата посочени обхвата са съответни на минимално определения такъв от възложителя от 1 ml, или предложенията отговарят на въведените минимални изисквания, както правилно е констатирала и КЗК. КЗК е достигнала до правилен извод за неоснователност и на оплакването на жалбоподателят, че "Лабимекс" АД не е предложило уред с възможност за скорост на центрофугиране от 100 rpm до най-малко 1000 rpm, или ускорение не по-малко от 80 g (g = 9. 81 m/s2 ) или еквивалентно, каквото е изискването на техническата спецификация. В своето техническо предложение "Лабимекс" АД е декларирало изпълнението на това минимално изискване. От представения към офертата каталог е видно, че предложения уред отговаря на изискването за скорост на центрофугиране от 100 rpm до най-малко 1000 rpm, или ускорение не по-малко от 80 g (g = 9. 81 m/s ) или еквивалентно, доколкото е посочено че ускорението е 95 g, а скоростта е 1100 rpm. Всъщност, уместно, в реда на така изложените мотиви, Комисията е подчертала, че при тези данни да се приеме, че офертата на "Лабимекс" АД не отговаря на минималните изисквания на възложителя по отношение на изискването за скорост на центрофугиране, или ускорение, би означавало, че и уреда, предложен от самия жалбоподател, не съответства на техническите спецификации, доколкото и тримата участници са оферирали един и същи уред. Съдът споделя и изводите на КЗК за неоснователност на твърденията на жалбоподателя, че останалите участници са оферирали уред за смилане в инертен газ, което е възможно единствено с газов капак, който те, обаче, не са посочили, че ще доставят. При обсъждането на този спорен момент следва да се акцентира върху обстоятелството, че изискването за работа на уреда в инертна газова атмосфера е поставено като допълнително техническо и функционално изискване, водещо до повишаване на техническата оценка, т. е. това изискване не касае допустимостта на самото техническо предложение, а неговата оценка. Необходимо е да се уточни още, както е сторила и Комисията, че и тримата участника са декларирали, че предоставения от тях уред ще осъществи работа в инертна среда и нито един от тях не е посочил каталожен номер на капак или друга част, която ще осигурява тази работа. Така, в настоящия случай участниците са декларирали изпълнение на изискването "Работа в инертна газова атмосфера", като това се потвърждава и от каталога на производителя. В касационната жалба отново се извеждат оплаквания, основани на кореспонденцията между жалбоподателя и производителя Fritsch GmbH, включващи въпроси досежно възможността уреда PULVERISETTE 7 Рremiumline да работи в среда със защитна атмосфера. Настоящият състав споделя преценката на КЗК за ирелевантност на тази кореспонденция за правилното решаване на спора, тъй като, както беше посочено и по-горе, така декларираното в офертите изпълнение на техническите спецификации е доказано от представените брошури, като по никакъв начин не може да се изведе заключението, че в последствие "Лабексперт" ООД, който е класиран на първо място, няма да достави исканата от възложителя техника, с параметрите които е оферирал първоначално. Неясно защо касаторът счита, че само неговото предложение удовлетворява изискванията на възложителя, при положение, че и в трите оферти е деклариран един и същи модел на Планетарна топкова мелница. Преобладаващата част от доводите в касационната жалба се основават на тезата на "Никора 2000" ЕООД, че участниците, класирани на първо и второ място, не могат да предлагат гаранционен сервиз, тъй като не са оторизирани представители на производителя. По твърденията на касатора, аналогични на тези, поддържани пред КЗК, в проспекта на фирмата- производител на неговата официална интернет страница, е отразено точно, че гаранционният срок на предлагания уред е 2 години, поради което и "Лабексперт" ООД е представил невярна информация относно гаранционния сервиз. По тези оплаквания, настоящият състав намира следното: На първо място, обосновано Комисията се е позовала на относимата част от документацията, и по-конкретно, на раздел II, т. 2. 5 от документацията, където е посочено, че: "Предлаганото от участника оборудване /уреди/ трябва да бъде осигурен гаранционен сервиз за оборудване за позиции № 2 и 3 — минимум 1 година, считано от датата на подписване на протоколи за инсталацията, приемните изпитвания на място на оборудването и въвеждането му в експлоатация, протокола за проведено обучение и финалния приемно-предавателен протокол за доставки". Посочено е също, че гаранционният сервиз следва да удовлетворява изискванията за отстраняване и замяна на нов уред. Противно на доводите на касатора, никъде в документацията за участие няма заложени изисквания гаранционното обслужване да бъде извършвано от оторизирана от производителя за това фирма, нито доставчикът да бъде оторизиран за това от производителя. Както правилно е установила и Комисията, разписани са минималния срок за поддръжка, реда и начина на отстраняване на дефекти и замяна на уред, без да се залага административна тежест за участниците да са оторизирани за това. С поддържаните твърдения както пред КЗК, така и в касационното производство, "Никора 2000" ЕООД прави опит да въведе нови изисквания, за да обоснове тезата си, които, обаче, не са съответни на изискванията на възложителя. до аналогичен извод е достигнала и Комисията и същия се споделя от съда. На второ място, следва да се акцентира върху следното относимо към спора обстоятелство: Продължителността на гаранционния сервиз се определя от всеки участник и той поема отговорността по какъв начин ще го осигури- дали чрез собствени специалисти или чрез наети трети лица, като липсва законова забрана доставчик на апаратура да определи по-дълъг срок на гаранционния сервиз от срока на предоставяната от производителя гаранция на самия продукт. Касаторът не прави разлика между понятията "гаранционен сервиз" и "гаранционен срок", но такава съществува, тъй като двете понятия не са еквивалентни. Гаранционният срок се отнася за конкретен период от време, през който производителят или продавачът отговарят пред купувача, в случаите, когато бъде установен сериозен недостатък на продукта. Гаранционният сервиз се отнася до поддръжка на функционалната или експлоатационната изправност на вещта, но в един много по-голям обхват на случаите, а не само в случаите на установяване на съществени дефекти. Само за пълнота на изложението следва да бъде посочено, че в касационната жалба на "Никора 2000" ЕООД се поддържат идентични оплаквания като тези, релевирани пред КЗК, за това, че офертите на класираните участници "Лабексперт" ООД и "Лабимекс" АД не отговарят на критериите за подбор. На тези оплаквания Комисията е дала обоснован отговор в мотиви, които изцяло се споделят от настоящия състав. Правилна е констатацията, че видно от представените ЕЕДОП на участниците е видно, че те отговарят на заложените от възложителя изисквания за финансови, технически и професионални способности. По изложените по-горе съображения, Върховният административен съд приема, че не са налице касационни основания за отмяна на атакуваното решение на КЗК и същото, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, разноски на касатора не се дължат. Последният следва да бъде осъден да заплати на "Лабексперт" ООД сумата 1 750 лв. - адвокатско възнаграждение на настоящата инстанция, съгласно представения списък и доказателствата към него. Противопоставеното, при условията на евентуалност, възражение за прекомерност от страна на касатора, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение