Решение № 10953 от 18.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12610/2016 г.

Решение № 10953 от 18.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12610/2016 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов Производството е по реда на чл. 208-228 от АПК.

А. А. М. обжалва Решение № 469/20.09.2016 г. на Административен съд - П. по адм. дело № 368/2015 г., с което е отхвърлено оспорването й срещу Заповед № ДК-02-ЮЦР-60/08.02.2012 г. на началника на Регионалната дирекция за национален строителен контрол - Южен централен район, нареждаща премахването като незаконен на строеж "Масивна сграда" в УПИ XII, кв. 405г по плана на гр. П. поради извършването му без одобрени инвестиционни проекти и разрешение за строеж.

Ответникът - началникът на РДНСК - ЮЦР, е на становище за неоснователност на жалбата.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неправилност на решението.

Касационната жалба е допустима, но неоснователна.

1. Неучастието на А. М. в административното производство, развило се с нейния съпруг в качеството му на припознат от органа за извършител на строежа, не представлява съществено нарушение на производствените правила, доколкото правото на защита против установяванията в констативния акт, възприети в заповедта, е упражнено в пълен обем по повод на проверката за достоверността им в съдебната фаза на процеса. От друга страна, несъобщаването на административния акт на касаторката не е елемент от фактическия състав по издаването му и по тази причина е относимо не към неговата законосъобразност, а към възможността за оспорването му, която е съдебно призната и реализирана.

2. Заповедта съдържа изрично позоваване на съставения за обекта констативен акт за незаконно строителство с № 191 от 15.09.2010 г. Некоректната му индивидуализация и споменаването на съвсем друг акт при последващи препратки към него правилно са квалифицирани от съда като несъществени грешки от технически характер. Допускането им не би могло да постави под съмнение нито идентичността на строежа, нито фактическите съображения на органа за премахването му. Актът е представен като част от преписката в първоинстанционното производство и връзката му с конкретния строеж би могла да бъде открита чрез съотнасяне на съдържанието му към заповедта.

3. Противно на довода в жалбата за неизследване от органа на приложимостта на § 127, ал. 1, изр. 1 ПЗР към ЗИДЗУТ от 2012 г. относно търпимостта на строежа, то не е било възможно, тъй като разпоредбата е влязла в сила на 26.11.2012 г., т.е. след издаването на заповедта.

За да се провери въобще допустимостта на строежа по критериите на разпоредбата е необходимо познание за момента на извършването му, който следва да е преди 1.04.2001 г. Верността на твърдението в констативния акт, че строежът е от 2010 г., не е разколебана от оспорващата, чиято е тежестта да проведе пълно доказване на датата на строежа. Доказателства не са ангажирани, а твърдението, че към 1999-2001 г. обектът е бил завършен, освен че е бланкетно, се опровергава и от кадастралната карта, одобрена през 2008 г., в която той не фигурира.

4. Неоснователно е и касационното оплакване, аргументирано с конструктивната връзка между наредената за премахване и друга сграда в имота, както и опасността от разрушаването й при изпълнението на заповедта.

а. Разрешение на този проблем, както е приел и съда, е предвидено в чл. 5, ал. 2 вр. ал. 1 от Наредба № 13 от 23 юли 2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията за национален строителен контрол. Въпросът е свързан с изпълнението на заповедта и в частност - спазването на принципа за съразмерност при осъществяването му (вж. чл. 272, ал. 1 АПК), а не с предпоставките на упражненото с административния акт правомощие.

б. Оспорващата и съпругът й не са титуляри на правата върху другата сграда, реализирана по учредено от тях право на строеж. Затова те не могат да черпят право на отмяна на заповедта от евентуалната възможност за засягане правата на третото лице - суперфициарен собственик, което при това е застроило помещение върху покривната плоча на сградата, обект на заповедта, извън обхвата на издаденото му разрешение за строеж и проектите към него (вж. приетата в производството пред ПАС втора техническа експертиза, чието заключение не отрича и обективната изпълняемост на заповедта).

5. Сградата по заповедта не е включена в предмета на разрешението за строеж от 2014 г., издадено за част от другата сграда в имота - в този смисъл изрично се е произнесла първата експертиза по делото. Изграждането й без строителни книжа и при отсъствието на основание тя да бъде призната за търпим строеж обуславят законосъобразността на заповедта за нейното премахване като незаконна в хипотезата по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, а съответстващото заключение на административния съд изключва релевираните пороци на съдебния акт по чл. 209, т. 3 АПК.

Изложеното мотивира оставянето в сила на обжалваното решение - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение