Решение № 5755 от 13.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11039/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. (ОПОС), чрез пълномощник Киров, срещу Решение 312 от 25.08.2023 г. на Административен съд Враца по адм. дело 292/2023 г. С обжалваното решение е отменено негово решение от 02.05.2023 г., с което на Северозападно държавно предприятие - ДП гр. Враца е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договори, както следва: от 27.01.2023 година с Колос ЕООД по Обособени позиции 2 и 4, от 31.01.2023 година с Технолес Александров ЕООД по Обособени позиции 1, 5 и 6, и от 27.01.2023 година с Геонид ЕООД по ОП 3. Констатирани са нарушения на чл. 107, т. 2, б. а от Закона за обществените поръчки (ЗОП) по ОП 1, 2, 4, 5, 6 и на чл.112, ал.4 от ЗОП по ОП 1, 2, 3, 4, 5, 6, квалифицирани като нередности съответно по т. 14 и по т. 17, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата за посочване на нередности, Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПОС, счита обжалваното решение за неправилно - постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробна съдебна практика и счита, че постановеното съдебно решение противоречи на нея, като съдът неправилно възприел фактите по делото, поради което достигнал и до неправилни изводи по съществото на спора. По отношение на първото нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, касаторът излага доводи за неправилност и неяснота на изводите на съда за липса на нарушение. Заявява, че ако информацията по т.12 от Техническото предложение е достатъчна като обем, липсва изяснена роля на т.13 от същото. Обезсмисляло се изискването по т.13 възложителят да изиска конкретни предложения от участника за изпълнение на предмета на обособената позиция в свободен текст. Преповтарянето на информацията от т.12 в т.13 не можело да отговори на изискванията на документацията. Съдът не направил задълбочен анализ на спорните факти и обстоятелства, като формирал погрешно вътрешно убеждение позовавайки се на твърденията на възложителя. По отношение на нарушението на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, счита за неправилни изводите на съда, че констатираното нарушение не попада в хипотезата на категорията нарушения по т. 14 от Наредбата, тъй като финансовата корекция се определя винаги в случаите, при които е определен за изпълнител участник, който не отговаря на критерия за подбор, което е безспорно доказано в производството пред първоинстанционния съд. По отношение на второто нарушение на чл. 112, ал. 4 от ЗОП твърди, че изменението е съществено по своето естество, като във връзка със задължителния си характер определено би имало възпиращо въздействие за потенциалните участници. Счита за неправилни мотивите на първоинстанционния съд по отношение на неправилна правна квалификация на нередността по т. 17, б. б от Наредбата. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди изцяло оспорения административен акт като законосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции въз основа на представен списък. Прави възражение за прекомерност на претендираните разноски от ответника. Ответникът Северозападно държавно предприятие ДП гр. Враца, счита касационната жалба за неоснователна. Излага възражения по релевираните от касатора доводи съответни на мотивите на обжалваното съдебно решение. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното: На 23.12.2022 г. между УО на ОПОС и Северозападно държавно предприятие ДП гр. Враца е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура BG16М1OP002-3.035 Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване за изпълнение на проект BG16М1OP002-3.035-0003 Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване на територията на Северозападно държавно предприятие гр. Враца . Директорът на Северозападно държавно предприятие ДП гр. Враца, обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Залесяване на държавни горски територии в териториалния обхват на Северозападно държавно предприятие ДП, финансирани със средства по процедура BG16M1OP002-3.035: Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване по приоритетна ос 3 Натура 2000 и биоразнообразие на оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. , по 6 обособени позиции (ОП). Документацията на обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/243320. В Раздел VІ Допълнителна информация , т. 7 към Обявлението на обществената поръчка, е посочено, че гаранцията за изпълнение е в размер на 3 % от стойността на договора без ДДС по съответната обособена позиция. В резултат от проведената процедура са сключени следните договори: от 27.01.2023 година с Колос ЕООД по Обособени позиции 2 и 4, от 31.01.2023 година с Технолес Александров ЕООД по Обособени позиции 1, 5 и 6, и от 27.01.2023 година с Геонид ЕООД по ОП 3. С писмо от 21.03.2023 година ръководителят на УО на ОПОС уведомява СДП ДП - гр. Враца за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 03.04.2023 г. Северозападно държавно предприятие ДП гр. Враца, представя възражение. На 02.05.2022 г., с решение, издадено на основание с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. ЗУСЕФСУ), ръководителят на УО на ОПОС, определя на Северозападно държавно предприятие ДП гр. Враца финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договори както следва: от 27.01.2023 година с Колос ЕООД по Обособени позиции 2 и 4, от 31.01.2023 година с Технолес Александров ЕООД по Обособени позиции 1, 5 и 6, и от 27.01.2023 година с Геонид ЕООД по ОП 3. Констатирани са нарушения на чл. 107, т. 2, б. а от Закона за обществените поръчки (ЗОП) по ОП 1, 2, 4, 5, 6 и на чл.112, ал.4 от ЗОП по ОП 1, 2, 3, 4, 5, 6, квалифицирани като нередности съответно по т. 14 и по т. 17, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата за посочване на нередности, Наредбата). Представена е Заповед РД-913 от 10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПОС. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. По отношение на нарушението на чл. 107, т. 2, б. а във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Насоките, съответно по т. 14 от Наредбата, по ОП 1, 2, 4, 5 и 6 съдът приема, че същото не е налице. Счита за неправилни изводите на УО, че е налице представена от участника оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на същата, като сочи, че видно от представените технически предложения от участниците в т. 13 на същите е посочено изпълнение на дейностите съгласно Техническата спецификация. Там, където няма препратка, приема, че от посоченото в т. 12 от предложенията, се установява, че е налице информация която се преповтаря и в т. 13, като непопълването на същата и в т. 13 с конкретни предложения от участника, не води до нарушаване на разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Първоинстанционният съд приема, че непълното или неясното описание в т. 13 от техническото предложение на участника не релевира неизпълнение на изискванията на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, което води до липса и на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Според съда, дори и да се приеме, че е налице соченото нарушение, то същото неправилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Наредбата. По отношение на доводите на административния орган за осъществено нарушение на чл. 112, ал. 4 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, по ОП 1, 2, 3, 4, 5, 6, първоинстанционният съд приема тези изводи за неправилни. Съдът приема, че от документацията на обществената поръчка е видно, че в частност в проекто - договора в чл. 12 размерът на гаранцията за изпълнение на поръчката е 5 %, а в раздел III.1 Условията за участие , възложителят е посочил, че гаранцията за изпълнение на поръчката е в размер на 3 % от стойността на договора без ДДС по съответната обособена позиция. Счита, че при противоречие на документацията и обявлението по отношение на размера на гаранцията, в каквато насока са доводите на органа за осъщественото нарушение, обявлението е това, което следва да се счете за меродавно, като в настоящия случай в него е посочена гаранция в размер на 3%. В сключения договор с избрания изпълнител също е посочена гаранция именно в размер на 3 %, поради което съдът приема, че не е налице нарушение на чл. 112, ал. 4 ЗОП, неравно третиране и нарушаване принципа на равнопоставеност регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Намира, че противно на прието от УО, не е налице неяснота сред участниците в процедурата, доколкото от приложените документи не се установява в хода на процедурата да е налице объркване сред тях, което да е довело до неравнопоставеност на същите, респективно да доведе до друг резултат. Съдът приема, че процента на гаранцията е бил известен на всички участници в процедурата и счита за неправилни и необосновани доводите на УО, че е налице неравнопоставеност по отношение на участниците. Първоинстанционният съд приема, че дори да се приеме за осъществено нарушение на чл. 112, ал. 4 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, същото не съставлява нередност по т. 17, б. б от Наредбата. Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението е валидно, допустимо и правилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013. По нарушението на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП: Съгласно чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В т. 13 Описание на конкретните предложения на участника за изпълнение на обособената позиция (в свободен текст) от образеца на Техническо предложение към документацията се предвижда участникът да предложи описание на конкретни предложения за изпълнение на процесната обществена позиция. В т. 12 участникът следва да посочи дейността и срока за изпълнение на същата. Касационната инстанция приема за правилни изводите на АС, че не е налице представена от участника оферта по ОП 1, 2, 4, 5, 6, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на същата. Видно от представените технически предложения от участниците в т. 13 на същите за част от тях е посочено изпълнение на дейностите съгласно Техническата спецификация, за друга част от тях от посоченото в т. 12 от предложенията, се установява, че е налице информация, която трябва да се преповтори и в т. 13, като непопълването на същата и в т. 13 с конкретни предложения от участника, не води до нарушаване на разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Доколкото описанието на конкретните предложения на участника е предвидено да е в свободен текст по т.13 и избраните участници препращат в тази част към техническата спецификация, или в т.12 са изписали дейностите по Техническа спецификация, липсва твърдяното от органа основание за отстраняване, тъй като офертите на избраните за изпълнители участници по посочените обособени позиции отговарят на поставените от възложителя изисквания, като от всеки от тях са предложени изпълняването на дейности съгласно Техническата спецификация за всяка от обособените позиции. Изложеното прави ненужна преценката установеното нарушение правилно ли е било квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По нарушението на чл. 112, ал. 4 ЗОП: Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 4 ЗОП, договорът трябва да съответства на проекта на договор, приложен в документацията, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които последният е определен за изпълнител на поръчката. Видно от обявлението на процесната обществена поръчка, в т. 7 е заложено от възложителя, че гаранцията за изпълнение е в размер на 3 % от стойността на договора без ДДС по съответната обособена позиция. От сключените договори по всички седем обособени позиции, представени с преписката, се установява, че в раздел IV Гаранция за изпълнение от същите, в чл. 12 при подписване на този договор изпълнителят представя на възложителя гаранция за изпълнение в размер на 3 % (три на сто) от стойността на договора без ДДС, (чиято стойност е определена в различен размер предвид стойността на всеки отделен договор), която служи за обезпечаване на изпълнението на задълженията на изпълнителя на договора. Действително, както сочи и УО, в проекто - договора в чл. 12, заложената гаранция е в размер на 5 % от стойността на договора без ДДС, но предвид разпоредбата на чл. 111, ал. 4 ЗОП, предвидените гаранции и техният процент се посочват в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес, в поканата за участие в преговори или в обявата. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че обявлението определя основните параметри на обществената поръчка, поради което при противоречия между обявлението и документацията, обявлението е това което следва да се счете за достоверно. Информацията в обявлението е водеща, освен това в настоящия случай, както правилно приема и първоинстанционният съд, безспорно е установено, че заложеният процент на гаранцията от обявлението е налице в същия размер и в сключените договори между възложителя и избраните за изпълнители, по всички седем обособени позиции. Въз основа на така установеното следва, че не е налице твърдяното от УО нарушение на чл. 112, ал. 4 ЗОП. Изложеното прави безпредметното обсъждането на квалификацията на нередността. С оглед горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен, постановен в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила. При същата фактическа обстановка и в този смисъл е и решенето на ВАС по адм.д. 11040/2023 година. При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът касатор следва да бъде осъдено да заплати на ответника, направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв., на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд