Решение № 2420 от 19.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14665/2012 г.

Решение № 2420 от 19.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14665/2012 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Национален статистически институт (НСИ) против решение № 1270 от 06.11.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-799/14.08.2012 г. С него на основание чл. 122г, ал. 1, т. 3 от ЗОП, чл. 122г, ал. 4 и ал. 6 от ЗОП е установена незаконосъобразност на Решение № РД 05-19/30.07.2012 г. на председателя на НСИ за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на самолетни билети за нуждите на НСИ", и е наложена имуществена санкция на НСИ в размер на 95 569,60 лв. В жалбата са изложени доводи за недопустимост и неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение със съответните от това последици. Претендира се присъждане на направените разноски по делото. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, чрез пълномощника си юриск. Мария Ботева, с писмени бележки и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Елит Травел Интернешънъл" ООД, чрез пълномощника си адв. Венцислав Низамски, в съдебно заседание взема становище за неоснователност на жалбата. Претендира присъждане на направените разноски за адвокатско възнаграждение. Заинтересованата страна "Бългериан Вип Травел" ООД, чрез пълномощника си адв. Милчо Занев, в съдебно заседание и с молба с характер на писмени бележки, счита жалбата за основателна и моли оспорваното решение да бъде отменено. Претендира присъждане на направените разноски за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. С решение № 1270 от 06.11.2012 г. по преписка № КЗК-799/14.08.2012 г. Комисията за защита на конкуренцията на основание чл. 122г, ал. 1, т. 3 от ЗОП, чл. 122г, ал. 4 и ал. 6 от ЗОП е установена незаконосъобразност на Решение № РД 05-19/30.07.2012 г. на председателя на НСИ за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на самолетни билети за нуждите на НСИ", и е наложена имуществена санкция на НСИ в размер на 95 569,60 лв. За да достигне до този резултат, специализираният контролен орган е приел за основателно оплакването на жалбоподателя в това производство "Елит Травел Интернешънъл" ООД, а именно, че при провеждане на обществената поръчка е допуснато нарушение от възложителя на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, тъй като назначеният външен експерт Борислав Добрев Стоянов, който фигурира в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП под № ВЕ-274 от 21.09.2009 г., не отговарял на изискванията на закона понеже не притежавал квалификация в съответствие с предмета на поръчката. КЗК е счела, че допуснатото нарушение е съществено, тъй като се отразявало върху годността на помощния орган да изпълни възложените му задачи. Последицата от това нарушение водело до незаконосъобразност на всички извършени действия на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите от момента на назначаването й до момента на последното извършено от нея действие. Това нарушение водело до незаконосъобразност и на оспорваното пред КЗК Решение № РД 05-19/30.07.2012 г. на председателя на НСИ за класиране на участниците и определяне на изпълнител, тъй като в същото като фактическо основание били посочени именно протоколите на комисията, отразяващи резултатите от нейната дейност. На следващо място Комисията е приела, че са налице предпоставките по чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, тъй като преди постановяване на решението на КЗК възложителят сключил договор за възлагане на процесната обществена поръчка с определения за изпълнител по нея въз основа на допуснато предварително изпълнение на решението и било установено нарушение на закона, засегнало възможността на жалбоподателя в производството пред КЗК да участва в процедурата. Затова Комисията не е отменила решението за определяне на изпълнител, а е приложила разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП като е установила незаконосъобразност на решението на възложителя и му е наложила санкция в размер на 95 569,60 лв., представляваща 10 на сто от стойността на сключения договор. Неговата стойност КЗК е определила по реда на чл. 122г, ал. 6 от ЗОП - въз основа на назначена експертиза за очакваната стойност на сключения договор. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Според чл. 34, ал. 3 от ЗОП, възложителите по чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП, между които Националния статистически институт като държавна институция, създадена с нормативен акт - чл. 6 и сл. от Закон за статистиката /чл. 7, т. 1, пр. посл. от ЗОП/, могат да привличат като член на комисията и външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. С тази разпоредба законодателят в хипотезата на чл. 7, т. 1 до 4 от ЗОП е предвидил възможност възложителят да привлече като членна комисията и външен експерт. В този случай той задължително следва да бъде включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП и да има квалификация в съответствие с предмета на обществената поръчка. Изискванията са кумулативни - липсата на която и да е от тях е нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. В случая със Заповед № РД-07-245/29.06.2012 г. възложителят е назначил комисия за провеждане на процедурата, в която като външен експерт е привлечен като член на комисията Борислав Стоянов. Същият е вписан в списъка с външни експерти по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП, воден от АОП, въз основа на подадено от него индивидуално заявление с уникален № ВЕ-274 от 26.01.2009 г. От представената пред КЗК диплома за висше образование серия А 86 № 007159, издадена от Висш икономически институт "Карл Маркс", се установява, че той е с квалификация по специалността "международни икономически отношения" - "икономист по външна търговия". Други доказателства за професионална квалификация на привлечения външен експерт не са представени. Същевременно в раздел III от документацията за участие "Техническо задание и описание на обществената поръчка", т. II "Предмет на поръчката" е посочено, че предметът на поръчката включва: осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на служители на НСИ при служебни пътувания в ЕС и извън ЕС, осигуряване на превоз до крайната дестинация в случаи, когато крайната дестинация не разполага с възможности за въздушен превоз, осигуряване на хотелски резервации и настаняване при поискване от възложителя, за всеки отделен случай, при пътувания на служители на НСИ в Европа и извън ЕС, както и при необходимост и заявка осигуряване на въздушно карго за превоз на багаж на представителите на фирмите и служителите. Или предмета на обществената поръчка е свързан с квалификация в областта на туроператорската или туристическата агентска дейност. При съпоставка на професионалната квалификация на привлечения външен експерт и предмета на обществената поръчка е очевидно, че Борислав Стоянов няма квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Неоснователно е възражението в касационната жалба, че липсва специалност и квалификация, сходна с предмета на обществената поръчка. Според Списъка на професиите за професионално образование и обучение, издаден на основание чл. 6, ал. 1 от Закона за професионалното образование и обучение такъв вид професионална квалификация е № 812010 - "Организатор на туристическа агентска дейност". Такъв вид квалификация е посочен и в чл. 2, ал. 1, т. 1 от Наредбата за изискванията към персонала на туроператори или туристически агенти, към лицето, осъществяващо функции по управление на туроператорска или туристическа агентска дейност, и към помещенията за извършване на туроператорска или туристическа агентска дейност, приета с ПМС № 319 от 25.11.2004 г., посл. изм., ДВ, бр. 93/24.11.2009 г. Освен това законът и документацията за участие не съдържат изискване за завършено образование по точно такава специалност. Достатъчно е външният експерт да има квалификация в съответствие с предмета на поръчката, което е могло да стане със завършени курсове, допълнителни квалификации и др. И което в случая за Борислав Стоянов не е налице. Представеният по преписката договор удостоверява опит на външния експерт, но не и квалификация, каквото е изискването на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията при установеното нарушение правилно е приложила разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Съгласно тази разпоредба КЗК установява незаконосъобразност на решението и налага санкция в размер 10 на сто от стойността на сключения договор, когато е допуснала предварително изпълнение, но при постановяване на решението установи нарушение на закона, засегнало възможността на лицето, подало жалбата, да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител. В случая е било допуснато предварително изпълнение и е сключен договор за възлагане на процесната обществена поръчка с определения за изпълнител с процесното Решение № РД 05-19/30.07.2012 г. на председателя на НСИ. Освен това при постановяване на решението на КЗК е установено нарушение на закона, засегнало възможността на лицето, подало жалбата пред КЗК - "Бългериан Вип Травел" ООД, да участва в процедурата. Това е така, защото нарушението по чл. 34, ал. 3 от ЗОП има за последица незаконосъобразност на всички извършени от комисията действия и приети решения от момента на назначаването й до последното извършено от нея действие, в това число и на постановеното Решение № РД 05-19/30.07.2012 г. на председателя на НСИ за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка. Незаконосъобразността на всички извършени от комисията действия явно засяга възможността на заинтересованата страна "Бългериан Вип Травел" ООД, да участва в процедурата както при незаконосъобразното им извършване, така и след установяването им като такива от КЗК. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, свързано с неправилното позоваване от комисията на чл. 32, ал. 3 от ЗОП, вместо относимия чл. 34, ал. 3 от ЗОП. Явно се касае за техническа грешка, която не е съществена, тъй като от изложените мотиви е явна волята на контролния орган за приложението именно на релевантния чл. 34, ал. 3 от ЗОП. КЗК е спазила и чл. 122г, ал. 6 от ЗОП, като е наложила размер на санкцията, определен въз основа на назначена експертиза за очакваната стойност на сключения договор. Противно на доводите на касатора експертизата е определила очакваната стойност на сключения договор по процесната обществена поръчка, а не стойността на договора по предходната обществена поръчка със същия предмет. Ползването от вещото лице на предходния договор е само с оглед правилното определяне очакваната стойност по процесната обществена поръчка. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 122з от ЗОП, е основателно предявеното от ответника Комисия за защита на конкуренцията искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство, поради което жалбоподателят Национален статистически институт следва да бъдат осъден да заплати на КЗК сумата от 150 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определен съгласно чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. Също на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 122з от ЗОП, е основателно предявеното от ответника "Елит Травел Интернешънъл" ООД искане за присъждане на направените от него разноски по делото - 2500 лв. за адвокатско възнаграждение. Искането е своевременно направено, разноските са действително направени и доказани съгласно представения договор за правна защита и съдействие. Няма искане за намаляването им поради прекомерност по реда на чл. 78, ал. 5 от АПК вр. чл. 144 от АПК. Затова разноските следва да бъдат присъдени в пълен размер. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение