Решение № 9562 от 14.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6314/2009 г.

Решение № 9562 от 14.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6314/2009 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на "Българска фондова борса- София" АД, гр. София против решение по адм. д. № 10480/2008 г. по описа на ВАС, IV отделение. Развива оплаквания за нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Иска отмяна на решението. Твърди, че съгласно чл. 73 и чл. 75 от действащия ЗПФИ представлява пазарен оператор и регулиран пазар, а по смисъла на чл. 3 от ЗПФИ организира търговия с ценни книжа и др. финансови инструменти, организира и поддържа информационна система за търговия с ценни книжа и клирингова система. Търговията с финансови инструменти се осъществява чрез електронна система за търговия Xetra, достъп до която имат само инвестиционните посредници и банки по смисъла на чл. 5 и чл. 6 от ЗПФИ, а сделките се сключват въз основа на Правила, одобрени от заместник-председателя на КФН. Нарежданията на клиенти и приемането на поръчките им от инвестиционни посредници става по няколко начина (чл. 34- чл. 35 от Наредба № 38), един от които е дистанционен, посредством електронни системи, с различни функционални възможности, една от които е системата COBOS. Всеки инвестиционен посредник има право да купи и ползва предпочетена от него електронна система предлагана на пазара, като разработването и предлагането на тези електронни системи за подаване на поръчки не се лицензира, нито одобрява от КФН. Същата трябва да отговаря на чл. 34, ал. 1 от Наредба № 38 относно задължително минимално съдържание на основните видове пазарни и лимитирани поръчки, за да бъде дистанционен способ за подаване и приемане на поръчки. Допълнителните възможности на електронните системи като стоп поръчки, айсберг поръчки, четене на текущи борсови новини и т. н., не се регламентират от нормативен акт. Системата COBOS е разработена от БФБ, като видно от доказателствата, към настоящия момент вече предлага възможност за подаване на "стоп поръчки и айсберг поръчки". Тези възможности за първи път са въведени със системата Xetra на 16.06.2008 г. По изложените съображения твърди, че КФН няма правомощия да упражнява финансов надзор върху дейности, които не са свързани пряко с издадения лиценз на регулирания пазар или на инвестиционния посредник, какъвто е настоящия казус, липсва правно основание за откриване на производство по налагане на ПАМ, защото не е допуснато нарушение на чл. 86, ал. 1, т. 4 от ЗПФИ. COBOS не е система за търговия. Първоинстанционният съд не е обсъдил наведените от жалбоподателя доводи и не е разграничил дейността на БФБ като регулиран пазар и като търговско дружество, в качеството си на каквото е разработила софтуерен продукт. Отношенията между БФБ и инвестиционните посредници са гражданскоправни, а заповедта е издадена при липса на компетентност и извън надзорните функции на заместник-председателя на КФН, който не може да контролира функционалните възможности на софтуерните продукти. Първата част на решение № 872/ 23.07.2008 г. не може да се изпълни порази липсата на описание на техническите мерки, които БФБ трябва да разработи и приложи. Втората част на ПАМ съдържа и неизпълнимо разпореждане, защото Правилника за дейност на БФБ е изменен на 23.07.2008 г., т. е. на датата, на която е издадена и заповедта. Съдът не е обсъдил наведените от жалбоподателя доводи и представени доказателства относими за предмета на спора. Не се е произнесъл по доказателствените искания от 11.11.2008 г. относно субектите, инициирали административното производство. Нарушенията имат за последица постановяване на решение, което не съответства на доказателствата по делото и на действителното правно положение. Едностранно са преценени само твърденията и доказателствата на ответната страна. Формално са възпроизведени мотивите от административното решение. Липсват правни изводи по съществени за спора въпроси. Представя писмена защита, която повтаря доводите в касационната жалба. Ответната страна, чрез процесуалния представител на Комисия за финансов надзор, оспорва касационната жалба като неоснователна. Твърди, че дейността за подаване на поръчки чрез системата COBOS, подлежи на административен контрол, защото чрез нея се осъществява борсова търговия, функционалните особености на системата е свързана с лицензионна дейност на БФБ. Не са допуснати съществени процесуални нарушения. Спазен е материалния закон. ПАМ е издаден при оперативна самостоятелност, при наличието на правомощия по чл. 118, ал. 1 от ЗПФИ. БФБ е поставила в неравностойно положение своите клиенти. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба, защото не е задължение на пазарния оператор да организира дейността на инвестиционните посредници. Дали те ще купят или не системата COBOS зависи от инвестиционните посредници. Ако някой застрашава клиентите, това е онзи инвестиционен посредник, който ползва тази система без тя да съдържа всички опции и без да е синхронизирана със системата за работа на регулирания пазар. Върховният административен съд, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: Производството пред първоинстанционния съд е образувано по жалбата на "Българска фондова борса- София" АД, гр. София против решение № 872-ФБ (23.07.2008 г. на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" с правно основание чл. 118, ал. 1, т. 1 и чл. 119, ал. 1 от Закона за пазарите на финансови инструменти и чл. 15, ал. 1, т. 4 от Закона за Комисията за финансов надзор, с което на "БФБ-София" АД е наложена принудителна административна мярка. С административното решение "БФБ-София" АД е задължено да "разработи и приложи технически мерки", с които да осигури съответствие между функционалността на системата COBOS по отношение на подаваните поръчки за сделки с финансови инструменти и функционалността на търговската платформа Xetra, както и да съобрази Правилата за регистрация и работа със системата COBOS с приетия нов Правилник за дейността на БФБ. С решение № 1026/26.01.2009 г. по адм. д. № 10480/2008 г. по описа на ВАС, IV отделение, жалбата е отхвърлена като неоснователна. Първоинстанционният съд е приел, че принудителната административна мярка е наложена от компетентен административен орган, при спазване на административнопроизводствените правила и изискванията за мотивиране на административния акт. Развива правни изводи, че "БФБ-София" АД е пазарен регулатор, поради което цялата дейност относно организирането на регулирания пазар и осигуряване на достъп до него и чрез софтуерни продукти, подлежи на контрол от надзорния орган. Прието е, че дейността на БФБ нарушава чл. 86, ал. 1, т. 4 от ЗПФИ, поради което е налице материалноправно основание за издаване на ПАМ. Със системата COBOS са въведени дискреционни правила, а несъответствието с Правилника на БФБ нарушава надлежността на търговията - липсва възможност за осъществяване на "айсберг и стоп поръчки". Без значение са отношенията между инвестиционните посредници и БФБ, защото борсовата търговия се регулира от КФН и следователно отношенията са публичноправни. Решението е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което се е отразило на правилността на постановения съдебен акт, касационно основание по чл. 208, т. 3 от АПК. Правният проблем по делото е дали разработването и предлагането на системата COBOS от страна на "БФБ-София" АД и качеството на тази система, представлява дейност, която подлежи на надзор от КФН. Това има значение относно материалната компетентност на административния орган. Ако решението на заместник-председателя на КФН не е нищожен административен акт, съдът дължи отговор дали принудителната административна мярка е издадена при спазване на останалите изисквания за законосъобразен административен акт. Съдът не е обсъдил и не е развил мотиви по основната защитна теза на жалбоподателя, че предоставянето на продукта COBOS като електронна система за подаване на поръчки от клиент до инвестиционен посредник (чл. 34, ал. 7 от НАРЕДБА № 38 от 25.07.2007 г. за изискванията към дейността на инвестиционните посредници Приета с Решение № 84-Н на Комисията за финансов надзор от 25.07.2007 г., обн., ДВ, бр. 67 от 17.08.2007 г., в сила от 1.11.2007 г., изм. и доп., бр. 60 от 4.07.2008 г., в сила от 5.09.2008 г., доп., бр. 39 от 26.05.2009 г. (, не представлява извършване на дейност от Българската фондова борса като регулиран пазар. Това има за последица неразграничаване от съда на дейността на инвестиционните посредници от тази на регулирания пазар по смисъла на чл. 1, ал. 1, чл. 5, ал. 2 и чл. 73 и сл. от Закона за пазарите на финансови инструменти. Жалбоподателят е посочил и в жалбата и в защитата пред първоинстанционния съд, че "БФБ-София" АД представлява пазарен оператор, който в същото време притежава лиценз за извършване на дейност като регулиран пазар. Съгласно чл. 75, ал. 1 от ЗПФИ регулираният пазар е многостранна система, организирана и/или управлявана от пазарен оператор, която среща или съдейства за срещането на интересите за покупка и продажба на финансови инструменти. Пазарният оператор по чл. 74, ал. 2 от ЗПФИ организира дейността и операциите на регулирания пазар, като отговаря за спазването на закона и актовете по прилагането му от организирания регулиран пазар, има право да упражнява правата, свързани с регулирания пазар. Организацията и управлението на регулирания пазар се извършват въз основа на правилник за дейността на регулирания пазар- чл. 79, ал. 1 от ЗПФИ. Съгласно чл. 74, ал. 4 от ЗПФИ Комисията за финансов надзор и заместник-председателя упражняват надзор върху дейността на регулирания пазар и пазарния оператор. Не става ясно защо първоинстанционния съд приема, че системата COBOS е система за търговия на регулирания пазар, а заради несъответствие с търговската платформа Xetra и да нарушава чл. 86, ал. 1, т. 4 от ЗПФИ. По делото жалбоподателят е направил твърдение и представил доказателства, които не са обсъдени от съда, че "БФБ-София" АД поддържа за организирането на търговия с ценни книжа и др. финансови инструменти информационна система за търговия- системата Xetra (протоколи от заседание на Съвета на директорите на БФБ от 25.09.2007 г., 30.10.2007 г., 8.05.2008 г.). Системата COBOS не е система за търговия, а представлява регламентиран с Наредба № 38 за изискванията към дейността на инвестиционните посредници, дистанционен начин за приемане на поръчки от клиент до инвестиционен посредник (Общи условия на БФБ за ползване на COBOS, Правила за регистрация и работа със системата за електронно подаване на поръчки чрез интернет от клиенти на членове на "БФБ- София" АД, Указания за издаване на електронен сертификат с клиентски права, примерен договор между БФБ и абонат за ползване на COBOS, ръководство за абоната, Правила за регистрация и ползване на COBOS). Посочените доказателства не са обсъждани, което ако беше направено щеше да бъде установена различна от възприетата от първоинстанционния съд фактическа обстановка, която да обоснове правен извод съответен на нея. Липсват мотиви и по наведеното твърдение за нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК относно разпоредителната част на решението на административния орган. Жалбоподателят е навел оплакване, че в административния акт не са посочени конкретни "технически мерки", които "БФБ-София" АД трябва да разработи и приложи, за да се постигне съответствие между функционалността на системата COBOS и системата Xetra, а това внасяло неяснота в задължението и конкретността на принудителната административна мярка. Въобще не е обсъждано от съда твърдяното обстоятелство, че на същата дата, на която е издадено оспореното решение -23.07.2008 г., на заседание на Съвета на директорите на "БФБ-София" АД е взето решение за изменение в правилата, регламентиращи работата на системата COBOS, нито има мотиви дали приетите изменения съответстват на наложената принудителна административна мярка. Това са факти относими към законосъобразността на оспореното решение № 872-ФБ (23.07.2008 г. на заместник-председателя, ръководещ Управление "Надзор на инвестиционната дейност", защото са настъпили към момента на издаването му. Без значение за спора е по сигнал от кого е започнало административното производство и дали тези лица са или не са инвестиционни посредници или абонати на системата COBOS, защото упражняването на правомощията на заместник- председателя на КФН по чл. 15 от ЗКФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", не са в зависимост от правния интерес на тези лица.. Съдопроизводствените правила гарантират правилното установяване на фактите по делото и съответно правилното приложение на материалния закон от съда. Съществено нарушение има винаги, когато се създава вероятност, че фактите са различни от тези, които съдът е приел за установени. Недопустимо е касационната инстанция да приема друга фактическа обстановка и въз основа на нея да излага правни изводи по съществото на спора. Липсата на мотиви по наведени от страните доводи и необсъждането на представени доказателства, установяващи релевантни към спора факти, представляват съществено нарушение на чл. 236, ал. 2 от ГПК вр. с чл. 144 от АПК и е основание за отмяна на съдебно решение на основание чл. 209, т. 3 вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК. Нарушението има за последица неразграничаване от съда на дейността на "БФБ- София" АД като регулиран пазар на финансови инструменти и пазарен оператор, спрямо която КФН има правомощията да осъществява финансов надзор по смисъла на чл. 1, ал. 2, т. 1 от ЗКФН, и дейността на "БФБ-София "АД като търговско дружество. Това налага отмяна на решението и връщане за делото за ново разглеждане от друг съдебен състав Предвид изложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав, I колегия