Решение № 12583 от 27.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9245/2009 г.

Решение № 12583 от 27.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9245/2009 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения, във връзка с чл. 145 ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс. Съединени са за общо разглеждане жалбите на "Остерайхише Рундфункзендер" ГмбХ, "Българска телекомуникационна компания" АД и "Техно Ентъртеймънт" ООД срещу решение на Комисията за регулиране на съобщенията № 592 от 1 юни 2009 г., с което по т. I е приет представения доклад на експертната комисия по чл. 99, ал. 1 ЗЕС за извършената работа и за резултатите от проведения конкурс за издаване на едно разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс -радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез две електронни съобщителни мрежи на наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват, по т. II въз основа на представения по т. I доклад и съдържащите се в него констатации и мотиви, както и на цялата документация по проведения конкурс, на основание чл. 102, ал. 2, т. 1 ЗЕС, е взето решение за издаване на разрешение на кандидата спечелил конкурса "Тауърком България" - ЕАД, а по т. III е разпоредено разрешението по т. II да се издаде в 3-дневен срок от обнародване на решението в "Държавен вестник". Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбите за процесуално допустими, подадени на 23.06.2009 г., в 14-дневния срок от обявяване на решението на КРС в ДВ бр. 43 от 09.06.2009 г., от участници в конкурсната процедура, при наличие на правен интерес. Разгледани по същество са неоснователни. В приетия от КРС доклад за резултатите от класирането на експертната комисия по чл. 99, ал. 1 ЗЕС, "Тауърком България" - ЕАД е посочен като единствен кандидат, който отговаря на изискванията на проведения конкурс. Жалбоподателите не са допуснати по участие в конкурса на основание чл. 100 ал. 3 ЗЕС, поради неотстраняване в посочения срок на непълнотите и нередовностите в приложенията към заявлението. Поради това при обжалване решението на КРС, са относими само доводите на жалбоподателите във връзка със собственото им недопускане до участие в конкурса, а не и относно законосъобразността на допускането до участие и класирането на заинтересованото лице, определено за участник спечелил конкурса. В случай, че жалбоподател-кандидат незаконосъобразно не е допуснат до участие в конкурса, решението на КРС подлежи на отмяна, без да се изследват предпоставките за класиране на кандидата определен за изпълнител, като отговарящ на изискванията на проведения конкурс. По жалбата на "Българска телекомуникационна компания" АД: Въз основа на приетия доклад на експертната комисия по чл. 99, ал. 1 ЗЕС е прието, че жалбоподателят "БТК" АД не отговаря на изискванията на конкурсните книжа, поради което не е допуснат до участие в конкурса. Установено е, че към приложените документи липсва декларация по т. 7 от раздел III от конкурсните книжа, съдържаща изявление, че кандидатът или свързани с него лица по смисъла на § 1 от ДР на Търговския закон не притежава мрежа за пренос на радио- и телевизионни програми в Република България по образец приложение 4 съгласно т. 7 от раздел III на конкурсните книжа и в дадения му седемдневен срок кандидатът не е представил поисканата декларация. Тези фактически констатации не се оспорват от жалбоподателя. В писмените бележки по делото се посочва, че в изпълнение на т. 2.1 от издаденото му разрешение № 00762/21.07.2008 г. по § 9, ал. 3 ЗЕС, "БТК" АД е изградило електронна съобщителна мрежа, което е служебно известно на КРС. С притежаването на съобщителна мрежа се обяснява неподаването от страна на жалбоподателя на изискваната в конкурсната документация декларация по т. 7 раздел III. Спорен е въпроса относно приложимостта на разпоредбата на чл. 48, ал. 5 от ЗЕС , обявена за противоконституционна от КС на РБ -ДВ бр. 45 от 16.06. 2009 г. Съгласно чл. 48, ал. 5 ЗЕС предприятие или свързано с него лице по смисъла на Търговския закон, на което е издадено разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс- радиочестотен спектър, за осъществяване на електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване, няма право да изгражда електронна съобщителна мрежа за пренос на радио- и телевизионни програми. Тази разпоредба е взета предвид при определяне на изискванията по т. 7 раздел III от конкурсните книжа и съответно в декларацията по Приложение № 4 към конкурсните книжа, за непредставянето на която БТК не е допусната по участие в конкурса. Процедурата по чл. 93 ЗЕС е започнала с решение № 358/08.04.2009 г. на КРС за обявяване на неприсъствен конкурс, при действие на разпоредбата на чл. 48, ал. 5 от ЗЕС Конституционно дело № 3/2009 г., към което е присъединено к. д. № 2/2009 г., е образувано по искане на 51 и съответно 48 народни представители за установяване на противоконституционността на чл. 47а ЗЕС, чл. 48 ал. 3, 4 и 5 ЗЕС, § 5, § 5а, § 5б, § 5в, § 5г от ПЗР на ЗЕС и чл. 116и от ЗРТ. С определение от 16.04.2009 г., на основание чл. 149, ал. 1, т. 2 от Конституцията и чл. 19, ал. 1 от Закона за Конституционния съд искането е допуснато за разглеждане по същество. С решение № 3 от 4 юни 2009 г. са обявени за противоконституционни чл. 48, ал. 5 ЗЕС и § 5а, ал. 1 ПЗРЗЕС в частта му "една" и "едно". Неоснователно жалбоподателят се позовава на нарушение на разпоредбата на чл. 54, ал. 1, т. 4 АПК, съгласно който административният орган спира производството, когато Конституционния съд е допуснал разглеждането по същество на искане, с което се оспорва конституционосъобразността на приложим закон. КРС е постановила решение по чл. 54, ал. 2 АПК, съгласно който административният орган не спира производството в случаите по ал. 1, т. 1, 2 и 4, ако спирането може да създаде опасност за живота или здравето на гражданите или да застраши важни държавни или обществени интереси. С решение № 425 от 12 май 2009 г. КРС е отказала спирането на конкурсната процедура, обявена с решения 358 и 360 от 08.04.2009 г., с мотиви, че спирането би могло да доведе до неизпълнение на международни ангажименти, поети от Република България и забавяне въвеждането на цифровото наземно разпръскване в страната в ущърб на потребителите и гарантираната им от конституцията възможност да търсят и разпространяват информация. Решението е съобщено на "БТК" АД с писмо изх. № 04-04-259/19.05.2009 г., на лицата, които са подали заявление за участие в първия конкурс и на лицата, които са закупили конкурсни книжа за участие във втория обявен от КРС конкурс. Решението не е обжалвано от страна на жалбоподателя и е влязло в сила, поради което не са допустими доводите, че не са налице предпоставките по чл. 54, ал. 2 АПК. След като е налице влязъл в сила акт по чл. 54, ал. 2 АПК, с който е отказано спиране на конкурсната процедура, не е налице твърдяното от жалбоподателя съществено нарушение на административнопроизводствените правила, водещо до незаконосъобразност на административния акт. Обжалваното решение на КРС № 592 от 1 юни 2009 г. е издадено преди постановяването и влизането в сила на решение № 3 от 4 юни 2009 г. по к. д. № 3/2009 г. на Конституционния съд на РБ, , три дни след обнародването му - на 20.06.2009 г., с което е обявена за противоконституционна разпоредбата на чл. 48 ал. 5 ЗЕС. При постановяване на решението на КРС разпоредбата е действащо право.