Решение № 2240 от 2.3.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Н. Траилов в качеството си на ЕТ Т. Н. Траилов , чрез процесуалния му представител адвокат Павлова срещу решение 997/08.12.2022 г. постановено по преписка КЗК-682/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което по жалбата на ВНП Фасилити ЕООД, е отменено като незаконосъобразно, решение D17675433/30.09.2022 г. на изпълнителния директор на МБАЛ-Хасково АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет Приготвяне и доставка на храна по диети на пациенти в МБАЛ-Хасково АД, открита с решение F244509/29.06.2022 г., и преписката е върната на възложителя с указания за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, съобразно мотивите на решението - за ново разглеждане на представената от ЕТ Т. Н. Траилов писмена обосновка по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗОП. Релевирани са доводи за неправилност на решението поради допуснати при постановяването му необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, както и да бъде приета за неоснователна подадената пред КЗК жалба от ВНП Фасилити ЕООД, ведно с присъждане на разноски. Ответникът - изпълнителния директор на МБАЛ-Хасково АД, не ангажира становище по спора. Ответникът - ВНП Фасилити ЕООД, чрез процесуалния си представител адвокат Г. Костова, в писмен отговор и открито съдебно заседание по съществото на спора, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила, както и за присъждане на направените по делото разноски по представен списък Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на акта на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна по следните съображения: С решение 997/08.12.2022 г. постановено по преписка КЗК-682/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалба на ВНП Фасилити ЕООД, е отменено решение D17675433/30.09.2022 г. на изпълнителния директор на МБАЛ-Хасково АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка и преписката е върната на възложителя с указания за продължаване на процедурата от последното установено законосъобразно действие, съобразно мотивите на решението. Пред КЗК жалбоподателят - ВНП Фасилити ЕООД е посочил три възражения, първото от които, че в нарушение на заложените от възложителя условия, жребият за реда на провеждане на преговорите не е извършен посредством функционалностите на електронната платформа ЦАИС, а физически, на място, пред представители на участниците в процедурата. Второто възражение е за допуснати нарушения от страна на помощната комисия на възложителя поради това, че при физическото теглене на жребия и в съставения протокол 3 не било отразено от кои участници са изтеглени номера едно и две, а при провеждане на преговорите участниците не са третирани по един и същи начин съобразно определените в поканата за участия условия. На трето място, се твърдят допуснати нарушения при преценката на предоставените от участниците писмена обосновка по реда на чл. 72, ал. 1 ЗОП. Според жалбоподателя, възложителят е допуснал нарушение на процесуалните правила приемайки представената от ЕТ Т. Н. Траилов писмена обосновка без отразяване на приложени към нея доказателства. За да постанови обжалваното решение КЗК е приела от фактическа страна следното : с решение F244509/22.06.2022 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Приготвяне и доставка, на храна по диети за пациенти в МБАЛ-Хасково АД. Видът на процедурата е пряко договаряне по чл. 18, ал. 1, т. 13 ЗОП. С решението за откриване на процедурата са одобрени поканата и документацията за участие. Покана за участие изх. РД-14-434/29.06.2022 г. е изпратена до Болкан Мийл ЕООД, Мастър Пик ЕАД, ВНП Фасилити ЕООД и ЕТ Т.-Н. Траилов . Оповестеният оценителен критерий е най-ниска цена. Съобразно раздел V от документацията методика за определяне на оценка на офертите, под най-ниска цена се разбира най ниската оферирана обща стойност на единичната цена за 1 (един) храноден без ДДС на диети 1, 4, 5, 7 и 15 и диети 7 - специална, 9 и 10. В раздел VIII от документацията са посочени условия за провеждане на преговорите от поканата за участие, като след изтичане на срока за получаване на оферти, възложителят назначава комисия по чл. 103 ЗОП за провеждане на преговори, разглеждане, оценяване и класиране на офертите. Посочена е датата и мястото за провеждането им. За участие в процедурата са подадени оферти от: ВНП Фасилити ЕООД, ЕТ Т.-Н. Траилов и Болкан Мийл ЕООД. На 27.07.2022 г. чрез съобщение в ЦАИС участниците са уведомени за насрочена дата и час за преговори на 03.08.2022 г. /сряда/ от 13:00 часа в административната сграда на МБАЛ Хасково АД, като в съобщението е посочено, че ще бъде проведен жребий за определяне на поредността на провеждане на преговорите с участниците като подробно е описан начинът на провеждане на жребия. На посочената дата са се явявили представители на двама участници - ВНП Фасилити ЕООД и ЕТ Т. - Н. Траилов . В изпълнение на чл. 67, ал. 1 ППЗОП, е проведен жребий определил за провеждане на преговорите съобразно които комисията преговаря първо с ВНП Фасилити ЕООД. При отправена покана от страна на помощната комисия на възложителя за отбив от първоначално посочената в офертата цена, участникът е изменил ценовото си предложение, като общата цена за 1 храноден за диети 1,4,5,7 и 15 и диети 7 специална, 9 и 10 възлиза на 6,30 лв. без ДДС. Вторият участник ЕТ Т.-Н. Траилов след проведените преговори и при покана за отбив от първоначално посочената в офертата цена, изменя ценовото си предложение като общата цена за един храноден за горе посочените диети възлиза на 6,25 лв. без ДДС. В протокол 6 е обективирана работата на комисията по чл. 103 ЗОП по разглеждане на ценовите предложения на участниците след проведените преговори Отразени са както първоначално оферираните цени, така и постигнатите договорености, като по отношение участника Болкан Мийл ЕООД помощната комисия на възложителя приема предложените от него цени за окончателни поради неявяване на представител на проведените преговори. В резултат при извършена проверка по реда на чл. 72, ал. 1 ЗОП като е установено наличието на 20 на сто по-благоприятни предложения по отношение предложената обща цена за един храноден за Диети 1, 4, 5, 7 и 15 и Диети 7-специална, 9 и 10 в лв. без ДДС от ВНП Фасилити ЕООД и ЕТ Т.-Н. Трайлов и от последните са изискани писмени обосновки. След тяхното разглеждане с Решение D17675433/30.09.2022 г. е обявено класирането на участниците като класиран на първо място и съответно - избран за изпълнител на обществената поръчка е ЕТ Т.-Н. Трайлов , на второ място е класиран ВНП Фасилити ЕООД, а на трето място е класиран Болкан Мийл ЕООД. В обжалваното решение КЗК е приела първите две възражения на жалбоподателя ВНП Фасилити ЕООД за неоснователни, а твърдението за допуснато нарушение при преценката на представената писмена обосновка на ЕТ Т. Н. Траилов за основателно. Според КЗК от помощния орган на възложителя не са обсъдени представените доказателства и липсва анализ на обосновката, а оттам и обжалваното решение за избор на изпълнител по гореописаната обществена поръчка е незаконосъобразно и следва да бъде отменено, а преписката върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап повторно разглеждане на обосновката по реда на чл. 72, ал. 3 ЗОП. Постановеното решение е неправилно. Съгласно приложената по делото писмена обосновка ЕТ Т. Н. Траилов се е позовал на по-ниска стойност с около 68 % на продуктите и суровините използвани за приготвяне на ястията дължаща се на факта, че едноличния търговец закупува такива в големи количества поради това ползва голяма отстъпка. Посочва, че има поети ангажименти въз основа на дългогодишни договори с различни здравни и социални организации за изхранване на над 6 000 човека на ден. Твърди, че фирмата разполага със собствени, кухни с високотехнологично оборудване, което позволява да се използва по-малко работна сила на единица продукция, като по този начин се пестят разходи, отделно от това има собствени специализирани машини за приготвяне на храни като конвектомати и др., които заменят голяма част от ръчния труд и са изключително ефективни в постигането на съотношение цена/качество на приготвената храна. Като основно предимство изтъква, че месото и месните изделия в голяма степен са собствено производство представя договор с месокомбинат, който работи изцяло за нуждите на едноличния търговец със закупени от него суровини /на ишлеме/, което значително намалява цените на месото и месните продукти. Изброява фактори, които влияят пряко върху намаляване на разходи като ток и вода и др. в това число използване на ефективни енергоспестяващи машини в кухните за приготвяне на храна, наличие на модерна охладителна система с ниски разходи на електроенергия и вода за бързо развалящите се продукти. Посочва, че фирмата разполага със собствен транспорт от 15 автомобила за логистиката на готовата продукция. Прилага и множество доказателства-рамково споразумение за млечни и месни хранителни продукти от 28.09.2021 г.; договор за изработка от 22.10.2021 г.; договор за възлагане на обществена поръчка от 15.09.2021 г. ; Договор 1/ 04.01.2021 г. за доставка на готови ястия; Договор от 01.12.2021 г. за приготвяне и доставка на храна по съответни диети за стационарно болни за нуждите на специализирана болница за активно лечение на пнвевмо-фтизиатрични заболявания- Хасково ЕООД; Договор от 01.12.2021 г. за приготвяне и доставка на храна по съответни диети за стационарно болни за нуждите на Център за психично здраве- Хасково ЕООД. Видно от приложения по преписката протокол 6, конкурсната комисия е обсъдила и описала представената писмена обосновка като е извършила самостоятелен анализ отразен в пет отделни точки от протокола в резултат на което приела, че са налице обстоятелства които обосновават наличието на условията на чл. 72, ал. 2, т. 2 ЗОП. При извършването на дължимата преценка по чл. 72 ЗОП, помощния орган следва да мотивира изводите си относно изложените от съответния участник обстоятелства, като посочи кои от тях приема за обективни и в коя законова хипотеза попадат, като в рамките на оперативната си самостоятелност прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с доказателства. Оценката следва да бъде обективирана чрез излагане на фактическите и правни основания за нея и подлежи на контрол за законосъобразност само относно това, изложени ли са мотиви, относими към посочените в обосновката обстоятелства и предмета на поръчката. В случая, противно на доказателствата по делото КЗК приема, че съставения за работата на комисията по чл. 103 ЗОП, протокол 6 не съдържа конкретни мотиви за приемането на представената от ЕТ Т. Н. Траилов обосновка. Въз основа на извършения анализ, обосновано помощният орган е достигнал до извода, че посочените в обосновката обстоятелства са обективни, пълни и подкрепени с приложени доказателства. Същите доказват предложената намалена цена. Другояче казано, комисията е изпълнила задълженията си по извършване на преглед, анализиране и оценка на пълнотата и обективността на представената обосновка. Поради това незаконосъобразно КЗК е отменила решение D17675433/30.09.2022 г. на изпълнителния директор на МБАЛ-Хасково АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка и е върнала преписката на възложителя за ново разглеждане на писмената обосновка на ЕТ Т. Н. Траилов . Предвид това, следва да бъдат обсъдени останалите възражения на жалбоподателя пред КЗК. На първо място настоящата инстанция счита, че не намира основание възражението на ВНП Фасилити ЕООД, че в нарушение на заложените от възложителя условия, жребият за реда на провеждане на преговорите не е извършен посредством функционалностите на ЦАИС. Както вече беше посочено настоящата обществена поръчка е проведена чрез процедура на пряко договаряне на основание чл. 18, ал. 1 т. 13 и чл. 182, ал. 1, т. 5 ЗОП. Съобразно раздел VIII от утвърдената с решението за откриване покана за участие в процедурата, определянето на поредността на преговорите се извършва чрез жребий, непосредствено преди самите преговори на който могат да присъстват представители на поканените участници, в съответствие с правилото на чл. 67, ал. 1 ППЗОП. Видно от текста на визираната разпоредба, законодателят не обвързва комисията при този вид действие в случай на електронно възлагане на поръчки да се ползват функционалностите на ЦАИС. Наред с горното, неоснователни са и оплакванията за осигуряване на преимущество при - теглене на жребия и впоследствие при водене на преговорите с ЕТ Т.-Н. Траилов . Същите не са обосновани, от жалбоподателя и не се подкрепят oт събраните по преписката доказателства и като такива правилно са били приети от КЗК за неоснователни. Още повече, че са общи и като цяло изразяват съмнение в безпристрастността на комисията при тегленето на жребия и провеждане на преговорите. Според жалбоподателя, в протокола не е отразено кой от участниците какъв пореден номер е изтеглил 1 или 2. Видно от Протокол 3, комисията за - провеждане на процедурата в съответствие с поканата за участие, изпратеното до участниците със съобщение от 27.07.2022 г. е изтеглила жребия непосредствено преди преговорите в присъствието на законните представители на участниците - ВНП Фасилити ЕООД и ЕТ Т.-Н. Траилов по предвидения и обявен начин. На законните представители на участниците са предоставени ползваните пликове с цел да се уверят, че същите са еднакви, непрозрачни и без отличителни белези по тях, като на всеки един от тях е предоставена възможност да разбърка пликовете поставени в двете кутии. Следва да бъде споделено, че по преписката липсват данни законните представители, присъствали на жребия, да са възразили относно, начина на неговото провеждане. От изложеното следва, че при теглене на жребия, помощната комисия на възложителя е спазила принципите на публичност и прозрачност, като поредността на преговорите е определена при условия на равнопоставеност. Оплакването за неотразяването в протокола на конкретната цифра съответна на името на всеки един от участниците 1 или 2 е неоснователно. В протокол 3 /находящ се на л. 174 от преписката/, последователността на договарянето е отразена като под номер 1 е посочен ВНП Фасилити ЕООД, а под номер 2 е посочен ЕТ Т.-Н. Траилов . Не е спорно обстоятелството, че преговорите са проведени по реда на изтегления номер което е основание да се приеме, че не е допуснато твърдяното нарушение. По отношение процедурата по провеждане на преговорите следва да се посочи, че протоколът на помощния орган има качеството на официален документ, удостоверяващ всички извършени-действия на комисията. В случая в протокол 4 са обективирани преговорите с ВНП Фасилити ЕООД, а в протокол 5 - с ЕТ Т.-Н. Траилов. При съпоставка на наличната информация, отразена в двата протокола не се установява комисията по провеждане на преговорите да е приложила различен подход спрямо двамата участници. На основание гореизложеното, настоящият съдебен състав счита, че решение 997/08.12.2022 г. постановено по преписка КЗК-682/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията като незаконосъобразно следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго, с което жалбата на ВНП Фасилити ЕООД, като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Предвид изхода от спора, искането на касатора за присъждане на направените пред ВАС разноски е основателно. С представен списък по чл. 80 ГПК, ведно с преводно нареждане, същите са претендирани в размер на 24 000 лв. за адвокатска защита и 1700 лв. - платена държавна такса. В открито съдебно заседание на 17.01.23 г. процесуалният представител на ВНП Фасилити ЕООД е направил възражение за прекомерност относно посочената сума за адвокатски хонорар, поради което и предвид правната и фактическа сложност на делото същият следва да бъде намален на 7 000 лв. Предвид посоченото, ВНП Фасилити ЕООД следва да бъде осъден да заплати на ЕТ Т.-Н. Траилов сторените разноски в общ размер на 8 700 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение