Решение № 5242 от 15.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 16398/2011 г.

Решение № 5242 от 15.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 16398/2011 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението", Пловдив, при ЦУ на НАП, сега с променено наименование Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" и по касационна жалба на "Итали Канстракшън" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. Пловдив, против решение № 1427/12.08.2011 г. по адм. д. № 1390/2010 г., поправено с решение № 1468/09.09.2011 г. И в двете касационни жалби са изложени доводи за неправилност на решението, в съответната обжалвана част и се иска отмяната му. Касационният жалбоподател ДД"ОУИ"-Пловдив оспорва решението в частта, с която е отменен РА№ 160901586/07.01.2010 г. на ТД на НАП-Пловдив, потвърден с Решение № 117/18.02.2010 г. на ДД "ОУИ" - Пловдив за установено задължение на дружеството за ДДС за данъчен период м. 09.2008 г. в размер на 10 031 лв. и съответния размер отменени лихви за забава. Излага доводи за неправилност на решението в тази част като постановено в нарушение на матералния и процесуалния закон и необоснованост - основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска отмяна на решението в обжалваната част. Касационният жалбоподател "Итали Канстракшън " ООД обжалва решението в частта за лихвите, включително и решението за поправка на очевидна фактическа грешка, като твърди, че след като е отменено основното задължение, лихвите като акцесорно задължение е следвало да бъдат отменени изцяло и неправилно са отменени частично. Иска отмяна на решението и това за поправка, в обжалваната част. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура поддържа становище за неоснователност на касационната жалба на ДД"ОУИ" и за основателност на касационната жалба на "Итали Канстракшън " ООД. Касационните жалби са подадени в срок и от надлежно легитимирани страни, за което са процесуално допустими. Разгледани по същество, касационните жалби са основателни в твърденията за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводството. Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е бил РА в частта за установени данъчни задължения на "Итали Канстракшън" ООД по ЗДДС за данъчен период м. 09.2008 г. в размер на 10 031 лв. и лихви в размер на 4 747, 10 лв. Основание за определяне на данъчните задължения е осъществена сделка с НА, посочен в РА, с която на 29.08.2008 г. "Итали Канстракшън" ООД в съсобственост с физическо лице взаимно си учредяват право на строеж на сграда върху съсобствения им парцел, която ще бъде изцяло построена от "Итали Канстракшън" ООД, който предоставя на физическото лице обекти от сградата в завършен вид на СМР, посочени в НА. Органът по приходите е приел, че към датата на изповядване на сделката - 29.08.2008 г. е настъпило данъчно събитие и за доставчика на СМР "Итали Канстракшън " ООД, във връзка с описаните в акта обекти от жилищната сграда, предоставени от дружеството на физическото лице като насрещна престация за учреденото му право на строеж на сградата върху описания УПИ, поради което върху определена с експертиза в ревизионното производство пазарна цена на обектите във вида на завършеност, съобразно НА, е определена данъчна основа за облагане с ДДС в установения размер от експерта. Поради това, че задълженото лице, макар и с късна дата - м. 08.2009 г. е издало данъчна фактура за СМР на стойност 123 329 лева и е начислило ДДС в размер на 24 665 лв., установеното с РА задължение е върху пазарна стойност на СМР в размер на 173 480 лева, ДДС в размер на 34 696 лева, като за разликата е доначислен ДДС в размер на 10 031 лв. Определена е съответната лихва за забава, като е установена и лихва за забава върху начисления от дружеството ДДС за периода от м. 09.2008 г. -датата на дължимост на данъка, до м. 08.2009 г. -датата на начисляване на данъка. Първоинстанционният съд, след като е приел, че безспорно е налице данъчно събитие по смисъла на чл. 25 ЗДДС, във вр. чл. 130, ал. 2 ЗДДС, в редакцията на текста преди изменението в сила от 01.01.2009 г., и ДЗЛ е било задължено да начисли данъка по реда на чл. 86, ал. 1 и 2 ЗДДС, като данъчното събитие е възникнало на 29.08.2008 г. - датата на изповядване на сделката по НА, е отменил РА, поради това, че със същият не е установено задължението към данъчен период м. 08.08 г., а към данъчен период м. 09.2008 г., което според съда води до незаконосъобразност на акта. Този извод на съда е неправилен. Безспорно е, че датата на данъчното събитие е 29.08.2008 г. и в този случай ДЗЛ е имало задължение в 5-дневен срок да издаде данъчна фактура, която да включи в СД и дневника за продажби. Съобразно датата на данъчното събитие, задължението за издаване на фактурата и включването й в дневника за продажби изтича до 14.09.2008 г., поради което правилно с РА е определено задължението към 14.09.2008 г., от когато е начислена и лихвата за забава. Актът е законосъобразен относно периода, в който е определено задължението, поради което като го е отменил на това основание съдът е постановил неправилно решение, което подлежи на отмяна. Делото не е изяснено от фактическа страна, поради което настоящата инстанция не може да постанови решение по същество. Обжалваното решение съдържа неправилно мотиви по съществото на спора - определянето на данъчната основа - стойността на СМР, която е приета от съда по заключението на приетата експертиза в съдебното производство. Оценката на СМР е установена от вещото лице с печалба 10%, като същевременно не са включени в стойността на СМР всички разходи и по-специално тези свързани с проектирането и строителния надзор. Така определената данъчна основа е при неправилно приложение на чл. 26, ал. 7 ЗДДС, която е приложима само за "свързани лица" по смисъла на закона, каквито в случая страните по сделката не са. Поради това, че производството по настоящото дело беше спряно с определение от 09.07.2012 г. до приключване на дело С-549/11 на Съда на Европейския Съюз, образувано по отправено преюдициално запитване от Върховния административен съд по адм. д. № 8747/2010 г. и решението от 19.12.2012 г. по дело С-549/11 е задължително за приложение от националните съдилища, а мотивите на първоинстанционния съд по съществото на спора са в противоречие с това решение, налага се ново фактическо установяване на данъчната основа за облагане с ДДС, при ползване на специални знания на вещо лице, което налага връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да съобрази решение по адм. д. № 8747/2010 г. на Върховния административен съд и решението по дело С-549/11 на СЕС. СЕС е постановил, че при обстоятелства, при които доставката не е осъществена между свързани лица по смисъла на чл. 80 от Директива 2006/112, членове 73 и 80 от същата директива трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална разпоредба, съгласно която, ако насрещната престация на доставка е определена изцяло в стоки или услуги, данъчната основа на доставката е пазарната стойност на предоставените стоки или услуги. В конкретния случай, в хода на ревизията и в хода на административното и съдебно производство, органът по приходите не е поддържал твърдението, че сделката е между свързани лица. Въз основа на направеното тълкуване от Съда на Европейския съюз е налице несъответствието на чл. 26, ал. 7 (в приложимата редакция, ДВ, бр. 113/07 г.) от ЗДДС с разпоредбите на чл. 73 и чл. 80 от Директивата за ДДС. В резултат на установеното несъответствие и с оглед спазване на принципа на върховенството на правото на Европейския съюз, следва да не се прилага чл. 26, ал. 7 ЗДДС, в приложимата редакция, при определяне на данъчната основа на доставката на строителната услуга. За определяне на данъчната основа на въпросната доставка съдът при новото разглеждане на делото следва да съобрази разпоредбата на чл. 73 от Директива 2006/112, за която разпоредба се прие от СЕС, че има непосредствено действие и която разпоредба е транспонирана в чл. 26, ал. 1 и ал. 2 от ЗДДС в приложимата редакция, ДВ, бр. 113 от 2007 г. За определяне паричната стойност на учреденото право на строеж съдът следва да съобрази т. 44 от решението по дело С-549/11. Следователно, в конкретния случай, паричният еквивалент на насрещната престация за строителната услуга не е нито данъчната оценка, нито пазарната стойност на правото на строеж. Съобразно критериите, посочени в т. 44 и т. 45 от решението по дело С-549/11, действително получената насрещна престация за доставката на строителната услуга е измерима със стойността на разходите, които доставчикът на строителната услуга ще изразходва за построяването на обектите, които ще се предоставят на учредителите на правото на строеж, във вида, в който те са договорени в нотариалния акт. Тоест, субективната стойност на правото на строеж е фактическата себестойност на обектите, които ще се изградят и предоставят от строителя на учредителите на ограниченото вещно право. Тази фактическа себестойност на строителната услуга, макар и да не е окончателно определена при подписването на нотариалната сделка, е определяема към този момент. Себестойността на строителната услуга за изграждането на обектите за обезщетяване на учредителите на суперфицията към момента на сключване на бартерната сделка може да се определи по данни от проектосметната документация за строежа при наличие на такива, по данни от сключения договор за строителство и на последно място, ако не са налице документи от вида на посочените, съобразно данните в списания за строителния пазар за средни цени на строително-монтажните работи, актуални към момента на сключване на нотариалната сделка. В конкретния случай, приетите по делото оценъчни експертизи в административното и съдебното производство не са определяли данъчната основа като себестойност на СМР, установена със строителните книжа, с включени всички разходи, включително за проектирането и строителния надзор, за да се определи себестойността на строителната услуга, без определеният процент печалба, с което ще се получи чистата себестойност на строителната услуга предоставена от този доставчик. Това налага при новото разглеждане на делото назначаване на нова съдебно-оценъчна експертиза със задача определяне себестойността на СМР по НА, съобразно указанията в настоящото решение, на каквато база ще се определи и дължимия ДДС към 29.09.2008 г. и съответните лихви за забава. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение