Решение № 670 от 22.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9144/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 година, чрез пълномощник Кантарова, срещу решение 156/05.06.2023 година на Административен съд гр. Русе по адм.д. 152/2023 година, с което е отменено негово решение от 24.02.2023 година за определяне на финансова корекция на Водоснабдяване и канализация Русе ООД (ВиК гр. Русе). Съдът не съобразил константната практика на ВАС, обективирана в решения на съда по адм.д. 6743/2021 година; 7595/2021година; 3207/2022 година; 6576/2022 година; 5190/2022 година; 9547/2021 година. С поставеното условие опитът на експерта да е придобит единствено съгласно изискванията на ФИДИК, несъмнено се ограничавало участието на лица с опит при изпълнение на сходни дейности, реализирането на които е регламентирано в други актове и/или условия за изпълнение. За да отмени обжалвания административен акт, съдът необосновано възприел безкритично аргументите на ВиК гр.Русе. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение като неправилно поради допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответника. Ответникът, Водоснабдяване и канализация Русе ООД, чрез адв. Киркова, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд гр. Русе е образувано по жалба на Водоснабдяване и канализация Русе ООД срещу решение от 24.02.2023 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 година за определяне на финансова корекция. За да отмени оспорения административен акт, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 от АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Възражението за допуснати съществени процесуални нарушения като общо и по аргумент от чл. 218, ал.2 от АПК (на това основание касационната инстанция не извършва служебна проверка), е неоснователно. Досежно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на обжалвания съдебен акт: С оспореното пред АС гр. Русе решение, на Водоснабдяване и канализация Русе ООД е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове, по засегнатия от нарушението договор C-2019-0019/19.02.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник Обединение Подемстрой 2020 ДЗЗД. Органът е приел, че с поставеното условие опитът на експерта да е придобит единствено съгласно изискванията на ФИДИК е ограничено участието на лица с опит при изпълнение на сходни дейности, реализирането на които е регламентирано в други актове и/или условия за изпълнение. Приел е, че поставянето на такова условие представлява нарушение по чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и съставлява нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), за която процентният показател на корекцията следва да се определи съобразно т. 11, б. б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Страните не спорят относно начина на формулиране на изискването. Това изискване е включено в раздел III.1.3 Технически и професионални възможности, Изисквано минимално ниво, т.3 (л.21, гръб от представените от жалбоподателя доказателства, съдържащи се в приложен по делото син класьор с документи), където е записано следното: Участникът следва да разполага с лица-ръководен състав, които ще отговарят за изпълнението на поръчката с определена профисионална компетентност за това като минимум, както следва: 1. Ръководител на екипа (Представител на Изпълнителя) да е участвал при изпълнение на 1 договор/дейност/услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез прилагане на договорните условия на ФИДИК. Същото изискване е записано и на първи ред от таблицата към т.3.3 от раздел II.Б Специфични изисквания. Критерии за подбор (л.30 от представените от жалбоподателя доказателства, съдържащи се в приложен по делото син класьор с документи). Въз основа на доказателствата по делото съдът е приел, че поставеното от възложителя изискване към участниците в процедурата по обществена поръчка е пряко свързано с нейния предмет и се явява необходимо за установяване възможността им да изпълнят поръчката. Според АС гр. Русе, ноторно е обстоятелството, че уменията да се управляват и изпълняват строителни и инфраструктурни проекти с използването на договорните условия на ФИДИК (FIDIC) придобиват все по-голяма важност. Условията на ФИДИК се използват в проектите, финансирани от Европейския Съюз и тази възможност е изрично регламентирана в § 24, ал.1 от ПЗР на ЗУТ. Цитираната разпоредба гласи, че за проекти, финансирани изцяло или частично от международни финансови институции и от фондове на Европейския съюз, при сключване на договорите между участниците в инвестиционния процес могат да се прилагат договорните условия на Международната федерация на инженерите консултанти (ФИДИК). Според съда, в разглеждания случай решението за поставянето на подобно изискване дори не е израз на известната свобода, с която принципно разполага възложителят при формулиране на изискванията за участие, които счита за необходими при изпълнение на поръчката, тъй като то е продиктувано от задължителния характер на заповед ЗМФ-1360/31.12.2018 г. на министъра на финансите (на л.194 от представените от жалбоподателя доказателства, съдържащи се в приложения по делото син класьор с документи). С т.1 от същата заповед е разпоредено стандартизираните документи и изисквания по точки 1 3 от Заповед ЗМФ-827/04.09.2018 г. на същия орган (л.192 л.193 от синия класьор с документи), измежду които е именно и договор за инженеринг (проектиране и строителство) при спазване на Общи договорни условия Договорни условия за технологично оборудване и проектиране строителство за електро и машинно-монтажни работи и за строителни и инженерни обекти, проектиране от изпълнителя. Общи условия, издадени от Международната федерация на инженерите консултанти (FIDIC), 1-во издание 1999 г., издание в български превод: Българска асоциация на архитектите и инженерите консултанти (БААИК), 2008 г., представляващи Приложение 1.1. към последната заповед, да се прилагат при откриване на процедури по възлагане на обществени поръчки за инфраструктурни проекти, финансирани по ОПОС 2014-2020 г., ос 1 Води. Между страните нямало спор, че в приложното поле на заповед ЗМФ-1360/31.12.2018 г. на министъра на финансите попада и процесната обществена поръчка финансирана е по ОПОС 2014 2020 г. и касае дейност, попадаща в обхвата на Приоритетна ос 1 Води. Видно от съдържанието на заповедта било, тя е издадена на основание чл.231 от ЗОП, според ал.3 от който текст стандартизирани изисквания и документи се одобряват от министъра на финансите и от министъра, отговорен за съответния ресор. Разпоредбата на чл.231, ал.4 от ЗОП изрично предвиждала, че възложителите са длъжни да прилагат стандартизираните изисквания и документи по ал. 3. Въз основа на горното, първоинстанционният съд прави извод, че жалбоподателят, като възложител, е бил длъжен, при възлагане на процесната обществена поръчка, да прилага към същата стандартния договор за инженеринг (проектиране и строителство), сключен при спазване на Общи договорни условия - Договорните условия за технологично оборудване и проектиране строителство за електро и машинно-монтажни работи и за строителни и инженерни обекти, проектиране от изпълнителя; Общи условия, издадени от Международната федерация на инженерите консултанти ФИДИК (FIDIC) (на л.64 л.146 от синия класьор с документи). Като се позовава на годишния доклад на Агенцията за обществени поръчки за 2018 г., раздел II.5.3. Участие в подготовката на стандартизирани изисквания и документи; заповед ЗМФ-827/04.09.2018 г. на министъра на финансите, публикувана на ПОП; заповед ЗМФ-1360/31.12.2018 г. на министъра на финансите; доклада, представен от Република България относно мониторинга върху обществените поръчки и концесиите, раздел II Най-често срещани причини за неправилно прилагане или правна несигурност, в т.ч. евентуални структурни или повтарящи се проблеми при прилагането на правилата, първоинстанционният съд прави извод за задължение на възложителя да прилага договорните условия на ФИДИК към процесната обществена поръчка предвид нейния предмет. Това задължение произтичало и по силата на самия закон чл.231, ал.4 от ЗОП, като прилагането на тези договорни условия било предложено и от самия управляващ орган на ОПОС 2014 2020 г., чийто ръководител е издател на решението за определяне на финансова корекция. Според АС гр. Русе, щом възложителят е бил длъжен да прилага към процесната обществена поръчка договорните условия на ФИДИК, то безспорно свързано с нейния предмет се явява изискването ръководителят на екипа (представител на изпълнителя) да е участвал при изпълнение на един договор/дейност/услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез прилагане на договорните условия на ФИДИК. Освен свързано с предмета на обществената поръчка, това изискване, според съда, се явява и необходимо, тъй като, простият преглед на посочените договорни условия демонстрира тяхната значителна сложност, изискваща наличието на съответната професионална компетентност по смисъла на § 2, т.41 от ДР на ЗОП като наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. АС гр. Русе не споделя възражението на РУО, че с поставеното условие опитът на експерта да е придобит единствено съгласно изискванията на ФИДИК се ограничава участието на лица с опит при изпълнение на сходни дейности, реализирането на които е регламентирано с други актове и/или условия за изпълнение. Съдът намира, че опитът на експерт в изпълнение на обекти при прилагане на разпоредбите на ЗУТ и съответната подзаконова нормативна база е необходимо, по арг. от § 24, ал.2, ал.3 и ал.4 от ПЗР на ЗУТ, но недостатъчно условие, тъй като познаването на националната нормативна база по никакъв начин не гарантира познаването на задължителните в случая договорни условия на ФИДИК. Ответникът не сочел кои са тези други договорни условия или друг еквивалентен ред, чието познаване от съответния експерт би гарантирало професионалната му компетентност щом тя по необходимост е свързана с познаването на договорните условия именно на ФИДИК. Според АС гр. Русе, освен свързано с предмета на поръчката и необходимо за нейното изпълнение, поставеното от възложителя изискване се явявало и пропорционално, доколкото то е свързано с участието на ръководителя на проекта при изпълнението на един договор/дейност/услуга/проект при прилагане на договорните условия на ФИДИК. Минималният брой на договори/дейности/услуги/проекти, извършени при тяхното прилагане позволявал на максимално широк кръг потенциални участници, които разполагат в екипа си с експерт с изискуемата професионална компетентност, да участват в процедурата. Според съда, в конкретния случай не е налице твърдяното от административния орган нарушение на националното законодателство - чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП, което е първият елемент от фактическия състав на нередността. Неговата липса води до извод за отсъствието на нередност като основание за определяне на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, поради което оспореното решение, с което такава е определена, се явява незаконосъобразно издадено в нарушение на материалния закон и при липсата на фактическите предпоставки за издаването на такъв акт и следва да бъде отменено. Решението е правилно. В съответствие с правилното приложение на материалния закон е изводът на АС гр. Русе за относимостта при решаване на спора на т.1 от диспозитива на решение от 31.03.2022 г. по дело C195/21, в което Съдът на ЕС приема, че чл.58, § 1 и § 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки трябва да се тълкуват в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. В действителност, в т.50 от мотивите на същото решение изрично се приема, че възлагащият орган е в състояние най-добре да прецени собствените си нужди, поради което законодателят на Съюза му е предоставил широко право на преценка при определянето на критериите за подбор, както личи по-специално от многократната употреба на глагола мога в член 58 от Директива 2014/24. В съответствие с параграф 1 на този член възлагащият орган разполага с известна свобода, за да определи кои изисквания за участие в процедура за възлагане на поръчка счита за пропорционални на предмета на поръчката и свързани с него, и за необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има както правните и финансовите възможности, така и техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка. По-конкретно съгласно параграф 4 от посочения член възлагащият орган преценявa свободно изискваниятa за участие, които от негова гледна точка са необходими, за да се гарантирa по-специално изпълнението на поръчката със стандарт за качество, който той счита за подходящ. В т.51 от решението е прието, че при положение че изискването за квалификация е оправдано от предмета на поръчката, че остава пропорционално на този предмет и отговаря и на другите условия, припомнени в точки 48 и 49 от решението, член 58 от Директива 2014/24 не може да попречи на възлагащия орган да наложи в обявлението за поръчка това изискване само защото то надхвърля минималното ниво на изискване, установено от националната правна уредба. В това отношение националните юрисдикции са длъжни във възможно най-голяма степен да тълкуват вътрешното си право по начин, съответстващ на правото на Съюза (вж. в този смисъл решения от 24 юни 2019 г., Popławski, C573/17, EU:C:2019:530, т. 57 и от 6 октомври 2021 г., Sumal, C882/19, EU:C:2021:800, т. 70). При приложение на посоченото решение, правилни са изводите на АС гр. Русе, че така поставеното изискване за опит е съответно на предмета на поръчката, необходимо за изпълнението й и пропорционално на този предмет. Решението на АС гр. Русе като правилно по изложените в същото съображения, следва да бъде оставено в сила. Административният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма и призване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. Ответникът по касационната жалба е претендирал присъждане на разноски в общ размер на 45 720 лева, заплатено адвокатско възнаграждение с включен ДДС. Видно от представения договор за правна защита и съдействие от 05.10.2023 г., договореното между жалбоподателя и адв. Г. Стамболиева адвокатско възнаграждение е в размер на 38 100 лева без ДДС платими по банков път. Видно от представеното преводно нареждане от 31.10.2023 г. по банковата сметка на получателя адв. Стамболиева, е преведена сумата от 45 720 лева с ДДС. В преводното нареждане, като пояснение, е записано, че плащането е във връзка с настоящото дело. Ответникът по жалбата е противопоставил възражение по чл.78, ал.5 от ГПК вр.чл.144 от АПК за прекомерност на възнаграждението. В случая материалният интерес по делото се изразява в размера на определената финансова корекция от 5 % от приетите за допустими за финансиране по ОПОС 2014 2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ разходи на стойност 18 202 669,45 лева, или 910 133, 47 лева. Според чл.8, ал.1 вр. чл.7, ал.2, т.6 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, при интерес от 500 000 лв. до 1 000 000 лв. минималното адвокатско възнаграждение възлиза на 24 650 лв. плюс 3 % за горницата над 500 000 лв., т.е. в случая то е равно на 36 954 лева. Жалбоподателят е заплатил сума в по-висок размер от 38 100 лева без ДДС като върху нея регистрираният по ЗДДС адвокат е начислил ДДС в съответствие с § 2а от ДР на Наредба 1 от 9.07.2004 г. Като съобрази материалния интерес по спора, фактическата и правна сложност на делото и размера на превишението над минималното възнаграждение по посочения подзаконов нормативен акт, касационният състав приема, че липсват основания за намаляване на размера на адвокатското възнаграждение. Така, с оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, в полза на ответника по касационната жалба следва да бъдат присъдени направените в хода на делото разноски, съгласно представения списък, в общ размер на 45 720 лева. Разноски, на основание § 1, т. 6 от ДР на АПК, следва да бъдат възложени в тежест на Министерството на околната среда и водите, което има качеството на юридическо лице чл.42, ал.2 от ЗА и в чиято структура се намира административният орган, издал отменения административен акт. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на Върховния административен съд