Решение № 9617 от 12.10.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 год., в сила от 01.07.2022 год.).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 (ОПРР) чрез представител по пълномощие юрисконсулт Д. Димова-Велинова, против Решение 74/20.02.2023 год., постановено по адм. дело 978/2022 год. по описа на Административен съд Плевен, с което е отменено негово Решение РД-02-36-1094/24.11.2022 год. на РУО на ОПРР за определяне на бенефициера Община Плевен финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по Договор ИРО-2545/16.04.2021 год. с ИНЖСТРОЙ ЕООД, сключен на стойност 568 93851 лв. без ДДС и по Договор ИРО-2544/31.03.2021 год. с ТРЕЙС ГРУП ХОЛД АД, сключен на стойност 833 504,95 лв. без ДДС.

Заявено е твърдение, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на така заявеното твърдение се оспорва извода на съда, че обжалваният пред него административен акт е издаден в противоречие с материалноправните разпоредби, доколкото липсва нарушение на разпоредбите на правото на Съюза и свързаното с него национално право, както и в противоречие с целта на закона. В тази връзка, по отношение на първата установена от органа нередност се сочи, че във формулираното от възложителя условие липсва изрично уточнение, че изискването за регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) се прилага само спрямо член на обединение, който ще извършва строителство, само доколкото за съответните предвидени дейности има нормативно изискване за задължителна регистрация в ЦПРС, като на практика всеки съдружник в обединение, извършващ дори спомагателни или довършителни работи или други строителни дейности, за които Законът за камарата на строителите (ЗКС) не предвижда задължителна регистрация, следва да отговори на поставеното условие, което прави изискването в този му смисъл ограничително. По отношение на втората установена от органа нередност се сочи, че с цитирането на конкретна разпоредба от българския нормативен акт, а именно чл. 163а, ал. 4 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), по отношение изискуемия от експерт опит, без посочването, че ще бъде приет опит на експерта като технически ръководител в еквивалентен смисъл, възложителят е заложил ограничително по отношение на чуждестранните участници и такива с чуждестранни експерти изискване, доколкото последните биха могли да имат опит като технически ръководител по смисъла на законодателството на държавата, в която съответните участници/експерти са установени. Допълва се, че съгласно така поставеното изискване се търси опит, придобит по проекти, които са изпълнявани на територията на Република България, при изпълнение на функциите и отговорностите, посочени конкретно в цитираната разпоредба от ЗУТ. Формулирано е искане за отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на Община Плевен и се потвърди издаденият административния акт. Претендира присъждане на разноски и прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от ответната страна адвокатско или юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът Община Плевен, не излага становище по жалбата и в съдебно заседание не се представлява.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването и предлага решението да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на касатора и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

За да постанови обжалваното решение, от фактическа страна административният съд е установил, че предмет на оспорване е Решение РД-02-36-1094/24.11.2022 год. на РУО на ОПРР 2014-2020 зам. министър на регионалното развитие и благоустройството, с което е определена финансова корекция във връзка със сигнал за нередност 2068 по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) BG16RFOP001-1.007-0004 за изпълнението на проект Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен етап 2, по който са сключени процесните договори за възлагане на обществена поръчка: BG16RFOP001-1.007-0004-C01-S-11(ИРО-2545)/16.04.2021 год. с ИНЖСТРОЙ ЕООД по обособена позиция 2 с предмет: Реконструкция на улица Северна и BG16RFOP001-1.007-0004-C01-S-10(ИРО-2544)/31.03.2021 год. с ТРЕЙС ГРУП ХОЛД АД по обособена позиция 3 с предмет: Реконструкция на пътен надлез за ж.к. Сторгозия, гр. Плевен.

Сигналът за нередност е приключен с установяване на две групи нередности, както следва:

1. По т. 11 Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. а нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка;

2. По т. 10 Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, б. б - съществува нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности).

Горните нередности са обосновани със следните установени от органа нарушения:

1.Незаконосъобразно изискване за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност по отношение на участници обединения: нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и на чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. чл. 3, ал. 3 от ЗКС описано в раздел І Фактическа обстановка, т. 1.1.1. Описание на нарушението от обжалваното решение. Органът сочи, че възложителят изисква участникът да има регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите за изпълнение на строежи от втора група, трета категория, която да му позволява извършването на строителните работи, предмет на настоящата поръчка или еквивалентен документ за вписване на чуждестранните участници в съответен регистър на държава-членка на ЕС или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство (изискуемо за първа и трета обособени позиции). Посочено е също, че в случай на участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието се доказва от лицето, което ще изпълнява строителството, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 3, ал. 3 от ЗКС. Изискването поставено от възложителя е прието за ограничително, доколкото липсва изрично уточнение, че изискването за регистрация в ЦПРС ще се прилага спрямо член на обединение, който ще извършва строителство, само доколкото за съответните предвидени дейности има нормативно изискване за задължителна регистрация в ЦПРС, като на практика от всеки участник в обединение се изисква да има регистрация в ЦПРС дори при извършване на спомагателни или довършителни строителни дейности, за които такава регистрация не се изисква;

2. Незаконосъобразно изискване за технически и професионални възможности на участниците по отношение на опита на техническия ръководител нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП - описано в раздел І Фактическа обстановка, т. 1.1.2. Органът сочи, че се изисква участникът да разполага с технически ръководител на обекта, който да има образователно-квалификационна степен съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или еквивалентна, както и опит като технически ръководител (по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ) на поне един обект с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката. Така заложено изискването е прието за ограничително по отношение на чуждестранни участници и участници с чуждестранни експерти, доколкото се изисква да се предложи технически ръководител с опит, отговарящ на конкретна разпоредба от български нормативен акт чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, без да е посочено, че ще се приема опит на експерта като технически ръководител по смисъла на законодателството на държавата, в която лицата са установени/регистрирани. Посочено е още, че условието налага опитът на техническия ръководител да е придобит по проекти, изпълнявани на територията на Република България при извършване на функциите и отговорностите, посочени в конкретно цитираната норма, без да е допустим опит при изпълнение на еквивалентни функции, придобит извън територията на РБ.

Съдът е установил, че за нарушението по т.1.1.1 от акта, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, органът е определил финансова корекция в размер на 5%; за нарушението по т.1.1.2 от акта, квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, органът е определил финансова корекция в размер на 10%. При приложението на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, е определена една финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор ИРО-2545/16.04.2021 год. с ИНЖСТРОЙ ЕООД, сключен на стойност 568 938,51 лв. без ДДС и по Договор ИРО-2544/31.03.2021 год. с ТРЕЙС ГРУП ХОЛД АД, сключен на стойност 833 504,95 лв. без ДДС.

Компетентността на органа е доказана с представена по преписката Заповед РД-02-14-790/17.08.2022 год. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на акта зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството Д. Георгиева, е определена за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020.

В съответствие с така установената фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд е приел жалбата, с която е бил сезиран, за основателна, поради което е отменил оспорения административен акт като незаконосъобразен.

За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че решението е издадено от материално компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, съдържа законоустановените реквизити и мотиви, като при постановяването му не са допуснати процесуални нарушения.

По отношение на материалната законосъобразност на решението, съдът е приел следното:

Относно установеното от органа нарушение по т.1.1.1 от акта незаконосъобразно изискване за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност по отношение на участниците обединения, с оглед въведеното от възложителя изискване за вписване в ЦПРС и уточнението по отношение на участниците обединения, които не са юридически лица, съдът е изложил подробен анализ на относимата правна уредба. Формирал е извод, че описаното от органа нарушение не е осъществено. Посочил е, че изискването за вписване в ЦПРС при изпълнението на строежи от първа до пета категория, съгласно чл. 137, ал. 1 от ЗУТ е приложимо, съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗКС, по отношение на онези участници в обединението, които с оглед разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности (НКИД). За тези от участниците в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, които не представляват такъв строеж или не са включени в НКИД, не е налице законово изискване за вписване в регистъра, поради което и изискването е конкретизирано от възложителя. То ще е приложимо само за онези участници, които съобразно разпределението на дейностите в рамките на обединението, ще изпълняват дейности по смисъла на чл. 3, ал. 2 от ЗКС, за които се изисква вписване в ЦПРС. Съдът е приел, че съдържанието на въведеното от възложителя изискване сочи именно, че изискването се отнася не за всички участници в обединението, а само за онези, които ще изпълняват съответната дейност по строителство, за която е необходима посочената регистрация. Тъй като изискването за вписване в ЦПРС е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка, и доколкото е поставено спрямо лица, които ще изпълняват строителна дейност за съответната категория строеж съгласно договора за създаване на обединение, предвид одобрените от възложителя условия, същото е прието за законосъобразно.

По отношение на установеното от органа нарушение по т.1.1.2 от акта незаконосъобразно изискване за техническите и професионални възможности на участниците по отношение на опита на техническия ръководител, с оглед въведеното изискване същият да е придобит при условията на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, като по този начин е ограничено участието на чуждестранни участници или такива, които предлагат чуждестранни експерти, съдът е приел, че описаното нарушение не е налице, тъй като органът макар и да е цитирал правилно разпоредбата на закона, е придал значение на същата, каквото тя няма. Съдът е посочил, че съгласно чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 5, а за строежите по чл. 14, ал. 2 от ЗКС и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и чл. 169б, ал. 1 от ЗУТ. Съдът е приел, че с оглед категорията на предвидените за изпълнение строежи, второто изречение на разпоредбата на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ е неотносимо, тъй като се изисква опит като технически ръководител на строеж, а доколкото не се касае за строеж на жилищни и вилни сгради с ниско застрояване и строежи по чл. 137, ал. 1, т. 5, б. в и г от ЗУТ, то е неприложима и хипотезата на опит в изпълнението на строежи по чл. 14, ал. 2 от ЗКС. Посочил е, че съгласно нормативната уредба техническият ръководител на строежа има не само задължението да ръководи строителните работи, но и други важни отговорности по отношение законосъобразното изпълнение на строежа, съставяне на нормативно определена документация, нейното съхранение и представяне, както и отговорности по отношение на опазване живота и здравето на хората на строителната площадка. С препращането към нормата на чл. 169, ал. 1 и 3 от ЗУТ (чл. 163, ал. 2, т. 1 от ЗУТ), на техническия ръководител са вменени отговорности за спазване правото на ЕС, опазване на защитени територии и зони, недвижими културни ценности, намаляване риска от бедствия и физическа защита на строежите. Съдът е приел, че тези отговорности следва да се носят и от техническия ръководител на строежите предмет на обществената поръчка, независимо дали са български или чуждестранни експерти. В тази връзка е посочил, че неправилно ръководителят на УО приема, че възложителят изисква опитът да бъде придобит при изпълнението на проекти, осъществени на територията на Република България, тъй като такова изискване не се съдържа в документацията на обществената поръчка, а от посочването, че опитът следва да е по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, не следва такъв извод. Сочи, че дейностите, към които препраща разпоредбата на чл. 163а, ал. 4, вр. ал. 5 от ЗУТ са неделима част от изпълнението на строежите, извършвани във всички страни с благоустройствени закони, а от своя страна изискванията по чл. 169, ал. 1 от ЗУТ са задължителни за всички страни членки на ЕС. Съдът сочи, че кое лице извършва тези дейности в съответната страна е предмет на законодателно уреждане, а изискването предложеният от участниците експерт да има опит в извършването им, не е дискриминиращо чуждестранните участници или участниците с чуждестранни експерти. Сочи, че за да се докаже съответния опит, не е достатъчно да е заемана длъжност със съответното наименование в друга държава, а да са изпълнявани аналогични функции.

При липсата на установени нарушения на съюзното и свързаното с него национално право, така както се сочи от органа, съдът е приел, че е безпредметно да се обсъжда тяхната правна квалификация, наличието на вреда и причинна връзка между нарушението и вредата. Тъй като възложителят не е допуснал сочените нарушения, то не е налице нередност, за която да се определя финансова корекция. По изложените съображения, съдът е приел, че оспореният пред него административен акт е издаден в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което го е отменил.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание.

По приложението на материалния закон, настоящата касационна инстанция приема следното:

По отношение на нарушението по т.1.1.1 от акта незаконосъобразно изискване за вписване в ЦПРС по отношение на участниците обединения.

Видно от одобрената от възложителя документация за обществената поръчка, в раздел ІІІ.1.1. от обявлението за поръчка, възложителят е посочил, че за първа и трета обособени позиции Участниците трябва да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя, съгласно Закона за камарата на строителите за изпълнение на строежи от втора група, трета категория, която да му позволява извършването на строителните работи, предмет на настоящата поръчка или еквивалентен документ за вписване на чуждестранните участници в съответен регистър на държава-членка на ЕС или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. В допълнение е посочено, че При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието се доказва от лицето което ще изпълнява строителството, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 3, ал. 3 от ЗКС. Административният орган е приел, че изискването е ограничително, спрямо участниците в обединението, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Развити са мотиви, съгласно които, макар изискването да е формулирано така, че за участие в процедурата да не е необходимо всеки член на обединението да е регистриран в ЦПРС, то тъй като липсва изрично уточнение, че ще се прилага спрямо член на обединение, който ще извършва строителство, само доколкото за съответните предвидени дейности ими нормативно изискване за задължителна регистрация в ЦПРС, то необосновано се ограничава свободния достъп на икономическите оператори, тъй като на практика всеки член на обединение, извършващ дори спомагателни или довършителни работи или други строителни дейности, за които ЗКС не предвижда задължителна регистарция, следва да отговори на така поставеното условие.

Така формирания извод е неправилен и не съответства нито на фактическата обстановка, нито на относимите материалноправни разпоредби.

В разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП е указано, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

В чл. 3, ал. 2 от ЗКС са въведени специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като предвижда строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в НКИД, позиция Строителство, да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2.

В обявлението за обществената поръчка и одобрената от възложителя документация изрично е посочено, че изискването ще се доказва съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП, т.е. отнася се не за всички участници в обединението, а само за тези, които извършват строителство съобразно вида и обема на изпълняваната от тях работа, за което се изисква регистрация, съгласно изискванията на нормативен акт, а именно Законът за камарата на строителите. В този смисъл следва изводът, че когато извършват строителство съобразно вида и обема на изпълняваната работа, участниците в обединението самостоятелно изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи. Изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в регистъра за съответната категория строеж е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението на дейностите в обединението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строителните и монтажни дейности, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършват дейности, за които се изисква регистрация, следва всеки от тях да бъде вписан в регистъра за съответната дейност, която ще извършва с оглед на постигнатото между членовете на обединението съгласие за разпределение на дейностите. Именно това тълкуване съответства на разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Поради това, противно на разбирането на органа, изложено в оспорения административен акт и преповторено в касационната жалба, не е било необходимо възложителят да пресъздаде изцяло текста на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, за да е ясен смисълът на поставеното изискване (в горния смисъл Решение 2507/09.03.2023 год. по адм. дело 8848/2022 год. на ВАС, VІІ отд.).

Същевременно, в обявлението за обществената поръчка е дадено кратко описание на предмета й по всяка от обособените позиции, а в документацията се съдържа подробна техническа спецификация по всяка от обособените позиции, както е посочил и съдът. Доколкото органът твърди, че въпреки че не се изисква от всеки от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС (без уточнение дали става въпрос за вписване за съответната категория строеж или за вписване при изпълнение на дейности, включени в НКИД по позиция Строителство), формулировката на възложителя следва да се тълкува в смисъл, че всеки член на обединение, извършващ дори спомагателни или довършителни работи или други строителни дейности, за които ЗКС не предвижда задължителна регистрация, следва да отговори на поставеното изискване, то същият не е изпълнил задължението си да установи всички относими фактически обстоятелства, като в тази връзка посочи дали предметът на поръчката по обособени позиции 1 и 3 включва дейности, за които не е налице законово изискване за вписване в регистъра. В този смисъл, констатацията за наличие на ограничително изискване следва да бъде обоснована чрез анализ на предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, за да се изясни въпросът дали са включени строителни и монтажни работи, които не представляват строеж от трета категория, втора група или не са включени в НКИД, позиция Строителство, т. е. за които не е налице законово изискване за вписване в регистъра. Такъв анализ не се съдържа в обстоятелствената част на административния акт, поради което административният орган не е изяснил относимите обстоятелства и констатацията му в това отношение е необоснована.

По отношение на нарушението по т.1.1.2 от акта ограничително спрямо чуждестранните участници или участниците с чуждестранни експерти изискване, относно опита на техническия ръководител.

Касационната инстанция приема за аргументиран мотива на първоинстанционния съд, че изводът на РУО за въведено от възложителя ограничително изискване, е неправилен и необоснован спрямо фактите по делото. Следва да се посочи, че именно по отношение на изискванията за професионален опит е фактическата и правна обосновка в акта на РУО на ОПРР, а съдът е обвързан с тях при преценката за материалната законосъобразност на административния акт. Липсват аргументи от фактическа страна относно изискванията към професионалната квалификация на същия експерт. Макар както професионалната квалификация, така и опитът да са елементи на понятието за "професионална компетентност" (съгласно § 1, т. 41 от ДР на ЗОП), двете следва да бъдат разграничавани. Поставеното от възложителя изискване е достатъчно ясно и недвусмислено. Противно на твърдението на административния орган, възприемането на действителния вложен от възложителя смисъл е напълно във възможностите на всеки един дори и минимално подготвен и полагащ минималната грижа на добрия търговец участник в процедурата за възлагане на обществената поръчка. А той е, че се изисква опит като технически ръководител, който включва изпълнение на функциите и отговорностите, вложени от законодателя чрез препращащата норма на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ. Правилно в тази връзка първоинстанционният съд е приел, че пояснението, дадено в скоби по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ се отнася само и единствено до изпълняваните от експерта функции и възложените му отговорности, а не до заеманата от него длъжност или позиция, в процеса на упражняването на която в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения, същият би могъл да придобие необходимите умения. Ето защо и в тази част на минималното изискване към този експерт не е било необходимо да се посочва или еквивалентен, както твърди органът. Съдът е изложил подробни мотиви относно широкообхватността на функциите и отговорностите на техническия ръководител при ръководството на строежите, които настоящата инстанция напълно споделя и не е необходимо да преповтаря.

Необосновано в касационната жалба, която преповтаря мотивите на административния акт, се твърди, че формулираното по този начин изискване за опит на експерта а именно като е цитирал конкретна разпоредба от българския нормативен акт", и не е посочено, че ще бъде приет опит на експерта като технически ръководител по еквивалентен смисъл", възложителят е заложил незаконосъобразно изискване, ограничително по своя характер. Несъстоятелно е и твърдението на органа, че изискването е незаконосъобразно, тъй като е насочващо относно обхвата на изпълняваните функции и поради позоваването на конкретна разпоредба от български нормативен акт. В тази връзка, органът превратно се позовава на съдебната практика, като сочи, че в такива случаи винаги следва да се поставя изразът или еквивалентен. Подобно разбиране не може да бъде подкрепено, доколкото в оперативната самостоятелност на възложителя е да заложи спрямо участниците критерии за подбор, които са необходими за установяване възможността им да изпълнят поръчката. Органът не твърди, че изискването за опит като технически ръководител, в частта същият да е придобит на поне един обект с предмет, идентичен или сходен, с този на поръчката, е незаконосъобразно. С оглед предмета на поръчката по коментираните от органа обособени позиции, няма съмнение, че в тази му част заложеното минимално изискване напълно съответства на предмета, сложността и обема на обществената поръчка. Съдът, обаче, приема, че доколкото възложителят има правото да заложи минимално изискване за специфичен опит, което е съобразено с предмета на обществената поръчка по отношение на обекта на строителството (в случая обект от трета категория, втора група), то на същото основание може да сведе този опит до определени функции и отговорности, още повече че същите в конкретния случай са напълно съобразени с обема от функции и отговорности, които законодателят възлага на съответното техническо лице. Никъде в одобрената от възложителя документация за обществената поръчка не е въведено ограничение опитът на техническия ръководител като функции и отговорности, да е придобит при изпълнението на строежи на територията на Република България, както необосновано твърди органът.

По изложените съображения, формулираният от Административен съд Плевен извод за липса на нарушение е правилен.

Липсата на осъществени от бенефициера Община Плевен нарушения води до несъставомерност на установените от РУО на ОПРР нередности по т. 11, б. б и т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. От това следва, че административният орган е издал акта си при липса на фактическо основание в противоречие на материалноправните разпоредби, тъй като установената нередност е основание за упражняване на властническото му правомощие по определяне на финансова корекция за нея. Неоснователното определяне на финансова корекция прави актът на РУО и издаден в противоречие с целта на ЗУСЕФСУ, доколкото целта на финансовата корекция е да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, подадени пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство, а в случая не е налице нарушение на съюзното право и свързаното с него национално законодателство. Налице са отменителните основания по чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК, до какъвто правилен извод е достигнал и първоинстанционният съд.

Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба на РУО на ОПРР доводи за отмяна. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила.

При този изход на спора, на касационния жалбоподател не се следват разноски. От страна на ответника по касация такива не са претендирани.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,