Решение № 1515 от 7.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13597/2016 г.

Решение № 1515 от 7.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13597/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Галина Христова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от юрк. Т. Георгиев, в качеството му на процесуален представител на Комисията за защита на конкуренцията срещу Решение № 10787 от 17.10.2016 г., постановено по адм. дело № 13729/2015 г. от тричленен състав на Върховния административен съд, IV отд. с доводи за наличие на отменителните основания на чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на съдебния акт, решаване на спора по същество и присъждане на разноски по делото, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна - "Ч. Б." АД, представлявано от адв. ВV Руйков, в писмена становище оспорва основателността на жалбата. В съдебно заседание процесуалният представител на ответниците "Ч. Б." АД и "Б. Ч." АД - адв. Табакова поддържа становището за неоснователност на касационната жалба. Счита, че първостепенния състав на съда е направил обоснован извод за отсъствие на комулативно изискуемите предпоставки на нормата на чл. 32 вр. чл. 33 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК); решението му не страда от пороците, сочени от касатора и моли обжалвания съдебен акт да бъде оставен в сила. Претендира разноските по делото. Процесуалният представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. По подробно изложени в пледоарията съображения прокурорът обосновава извод за неправилност и необоснованост на изводите на съда, че в процесния случай не са налице 2 от общо трите кумулативни предпоставки, при наличието на които рекламата се определя като заблуждаваща по смисъла на чл. 32 във връзка с чл. 33 от ЗЗК, а именно, наличието на заблуда относно продукта от рекламата, която да подведе или да може да подведе лицата, до които се отнася. Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна при следните съображения: С решението тричленният състав на ВАС, IV-то отделение, е отменил Решение № 864 от 04.11.2015 г., постановено по преписка № КЗК-379/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията и вместо това е установил, че не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 вр. чл. 33 ЗЗК от "Ч. Б." АД и от "Б. Ч." АД. Със същото решение са присъдени разноски по делото в полза на търговските дружества в размер на 3 300 лева. След като е установил фактическата обстановка по делото съдът от първата инстанция е изложил мотиви, че оспорвания административен акт е издаден от компетентния административен орган, в предвидената от закона форма, но при неправилно приложение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Оспорваното решение на административния орган има за предмет установяване на нарушение по чл. 32, ал. 1 вр. чл. 33 ЗЗК. Въз основа на анализа на събраните по делото доказателства и възраженията на страните съдът е достигнал до правния извод, че в конкретния казус не са установени, нито доказани, двете най-съществени предпоставки за ангажиране отговорността на търговеца, а именно - наличието на заблуда относно даден продукт, която заблуда да подведе или да може да подведе лицата до които се отнася. За да бъде определено дадено послание като заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 32 ЗЗК следва да бъдат налице няколко предпоставки в условията на комулативност: 1) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 ДР ЗЗК; 2) посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3) да повлияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. Липсата на факти от хипотезата на чл. 33 от ЗЗК прави така постановеният акт на КЗК материално незаконосъобразен. Съдът е приел, че в случая характеристиките на телевизионната /радио/ реклама и на съдържащата се в нея информация, както и особеностите на рекламната кампания в цялост, не обосновава извод за наличие на заблуждаваща реклама относно произхода на рекламирания продукт, поради което становището на КЗК в тази насока е необосновано и несъобразено с приложимия закон. В подкрепа на този си извод е посочил, че използването на думата "пицети" в словосъчетанието на продукта не създава внушение за пица и италиански продукт. Терминът "пица" е общоизвестен и общоупотребим и макар да се свързва като произход с Италия, то тази връзка е с исторически, а не със съвременен оттенък. Наименованието на хранителният продукт "пица" няма качеството на търговска марка, а на обичайно търговско наименование на продукта в целият свят, поради което се е превърнало в родово понятие за хранителен продукт. В този смисъл използването на думата пица/пицети в конкретния рекламен клип не създава внушение за географски произход на конкретната стока, свързан с Италия. На следващо място съдът, въз основа на доказателствата по делото и приетата като неоспорена експертиза е приел, че в процесния рекламен клип недвусмислено се указва вида на рекламирания продукт - "снак". Никъде този продукт не е посочен като малка пица, пицете или друг подобен начин. "Снакс"-ът като закуска, леко ядене, похапване се различава по външен вид, начин на предлагане и съдържание от пицата като ястие, което потребителят различава без усилие. Приел е още, че през цялото време на клипа има ясно и уголемено изображение на опаковката на рекламирания продукт с надпис "the bonest snack - честният снак". Всичко това според съда води до извода, че средният потребител не би могъл да се обърка относно характера на рекламирания продукт, най-малко поради наименованието, начина му на продажба и обстоятелството, че изображението на продукта е ясно, разпознаваемо и присъства в целия рекламен клип. Съдът е направил извод и за това, че Комисията за защита на конкуренцията е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, като е пренебрегнала текстовото съдържание на рекламата в неговата цялост и не го е анализирала в съвкупност с останалите звукови елементи, образи и движение. А текстовият елемент на рекламното съобщение е от основно значение при включване на информация или внушение за произход на даден продукт - дали той дава пряка информация за произхода на продукта или същата може да се извлече косвено от съдържанието на рекламата, като изводът за произхода на продукта следва да може да се направи от средния /типичния/ потребител без съществено колебание. В случая рекламата не носи пряка или косвена информация за произхода на снакса, нито от нея може да се направи категоричен извод, че е произведен от италианска суровина или в Италия. В контекста на нормалното възприятие този рекламен клип може да се схване и като комично-пародиен, имитиращ стилистиката и визията на италианската мафия в Америка. Обсъдена е и опаковката на рекламирания продукт, която съдържа означение на производителя. Затова потребителят не може да се заблуди относно него. Тази опаковка присъства през целия рекламен клип и представлява основен елемент от рекламата, а върху нея има ясно изображение на марката "7 days", която марка е с висока степен на разпознаваемост сред българския потребител. Това обосновава извода на съда, че словесното и визуално представяне на продукта не позволява на потребителя да изгради извод за естеството на произхода на рекламираният продукт и в частност - неговия италиански произход. По-скоро потребителите биха възприели рекламирания продукт като нов продукт от портфолиото на известната марка "7 days" на "Ч. Б.", отколкото като внасян италиански продукт. Отличавайки етнически и географски произход съдът стига до извода, че конкретната реклама не съдържа италианско внушение за страната като такава и не използва типични за нея символи, образи и т. н. Рекламата несъмнено използва, при това пародийно, стилистиката на етническият италиански емигрант в САЩ. Пак в тази връзка, използваният в рекламата английски език с италиански акцент също допринася за извода за етнически, но не и за географски произход. Средният, относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен потребител, едва ли би объркал хумористичния скеч, съдържащ се в рекламата като внушение за произход, при това произход от страна - неприсъстваща по никакъв начин. В подкрепа на своите изводи, че в конкретния случай не е налице заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 33 от ЗЗК съдът е цитирал практика на Съда на Европейските общности, съгласно която, за да приемат наличието на заблуждаваща реклама, националните юрисдикции следва да установят, с оглед обстоятелствата по всеки казус, възприятията на средния, относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен потребител за съответните стоки или услуги предмет на рекламата. Решението е валидно, допустимо, но неправилно. При правилно установена фактическа обстановка съдът е направил правни изводи в противоречие с материалния закон, които не се споделят от настоящия състав. Основателни са оплакванията на касатора, че е налице вътрешно противоречие в мотивите на съдебния акт, изразяващо се в несъответствие, както между приетото от съда и установеното от доказателствата, така и между приетото от съда и направените изводи. Съгласно дефиницията, посочена в § 1, т. 11 ДР на ЗЗК "реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Общоприето е, че от една страна тя е основен източник на информация за потребителя и в същото време важно средство за производителя или търговеца, чрез което популяризира и налага на пазара конкретен продукт, утвърждава авторитет, изгражда име пред аудиторията и стимулира продажбите. От друга страна рекламата, обслужвайки интересите на конкретен производител/търговец стимулира конкуренцията. На следващо място, характерът на рекламата предполага за кратко време или на ограничено място да се каже най-важното и най-привлекателното за даден продукт, което да привлече внимание. Съгласно чл. 33, ал. 1 ЗЗК заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент, поради което се забранява (чл. 32, ал. 1 ЗЗК). Основните елементи от фактическия състав са: 1. начин на въздействие; - подвеждане или възможност за подвеждане; 2. адресат на рекламата; 3. влияние върху икономическото поведение на потребителите и 4. нанасяне или възможност за нанасяне на вреди на конкурент. При определяне на рекламата, като заблуждаваща следва да се вземат предвид още и посочените в чл. 33, ал. 2 ЗЗК критерии за преценка, обобщени така: 1. характеристиките, които се отнасят до същността на стоката или услугата - вид, изработка, състав, начин и дата на производство на стоките или изпълнение на услугите, годност за употреба, начини за употреба; 2. наличност и количество на продукта. Това са основни характеристики, които засягат същността на продукта, определят в най-голяма степен решението за покупка и всяка заблуда по отношение на тях следва да се приема за съществена. Други характеристики, които не засягат същността на продукта, но имат значение при избора на потребителя са 3. годността за употреба; 4. географски и търговски произход, резултати, които могат да се очакват от употребата, резултати и съществени характеристики от изпитвания или извършени проби върху стоките или услугите и др. подобни. От особено важно значение за формиране на потребителското решение са 5. цената и начинът на формирането й, както и условията за доставка на стоките и изпълнение на услугите. На последно място законодателят е предвидил като критерий за преценка и 6. данните за рекламодателя или рекламиращия, като: име или фирма, адрес или седалище, адрес на управление, имущество, права върху индустриална и интелектуална собственост, получени награди или отличия. Този вид информация е свързана не толкова със самия продукт, колкото с неговия производител, търговец или дистрибутор. Данните в тази посока са особено важни, когато потребителят по някакъв начин има вече информация за предложителите, поради това че е бил техен клиент и е останал доволен, напр., и определя икономическото си поведение, ръководен именно от тази информация. Така посочените критерии обаче не са изчерпателно изброени, което води до извода, че всяка друга заблуждаваща информация, която удовлетворява основните елементи на фактическия състав по чл. 33, ал. 1 може да ангажира отговорността на нарушителя. В конкретния случай съдът неправилно е приел, че не са налице двете най-съществени предпоставки за ангажиране на отговорността на търговеца, а именно 1. наличието на заблуда относно продукта и 2. тази заблуда да е в състояние да подведе лицата, до които се отнася. Анализът на елементите от рекламния клип, обсъждан в настоящия спор, води до извод за обратното. Елементите от конкретния рекламен клип засягат същността на рекламирания продукт "pizzeti", неговия вид, изработка, състав, географски и търговски произход по начин, че създават грешно впечатление у масовия потребител, че продуктът не е български. И това впечатление не се повлиява от наличието на ясно изображение на опаковката на логото на фирмата-производител "7 days", която безспорно е много добре позната на българския пазар. Този бранд в рекламния клип обаче не означава непременно, че се касае за продукт, произведен от българския производител "Ч. Б." АД. Това е така, тъй като предмета на дейност на търговското дружество е свързан не само с производство, но и с дистрибуция, продажби, внос и износ на кроасани, закуски, стоки, произведения от брашно и други хранителни продукти. Вниманието на потребителя е насочено звуково и визуално към други елементи от клипа. Факт, по който страните не спорят е, че сюжетът на рекламния клип се развива на фона на италианската песен "O sole mio"; главният герой поздравява с "Buona sera" и през цялото време говори на развален английски език със силен италиански акцент; думите произнася с характерна за италианоговорящите хора напевност (пиполо, пер екзамполо); стилът на дрехите му е характерен за персонажи от известни филми за италианската мафия; около пръстите му е увита огърлица с кръст, типична за вярващите католици (а не православни); героят говори за Карло, Енцо, Марио - характерни италиански имена. Неминуемо е езикът, на който дадена реклама е представена да се свързва със страната на произход и на продукта. По-нататък продуктът се представя като "pizzeti", приготвен от истински хляб, домати и сирене, което асоциативно се свързва с италианското национално ястие "пица" - "малка пица" още повече, че като декор се виждат пити сирене, напомнящи "пармиджано", не само световноизвестно италианско сирене, но и основна съставка на множество италиански ястия (пици, спагети, лазаня и др.). Вярно е, че продуктът "пица" е загубил териториалната си обвързаност с конкретно място и по-точно с Италия, тъй като се предлага в целия свят, но никой не може да отрече италианския произход и характеристики на това ястие, съдържащо основно хляб, домати и сирене. В клипа са използвани характерни пози и похвати на италианската мафия от началото на миналия век с разказ какво очаква тези, които отказват да ядат "пицети" - те "имат сериозни проблеми със здравето", Карло "не може да ходи" и на екрана са изобразени два крака циментирани в блокчета; Енцо "не може да плува", Марио "се почувства леко замаян" и се изобразява падане от висока сграда, завършвайки с призива "Я. P.". Заблудата, че рекламата не е българска и продуктът, който се рекламира не е български се подсилва и от факта, че по време на клипа са използвани субтитри на български език. Всички тези елементи, макар и използвани с пародиен ефект, по никакъв начин не насочват вниманието на зрителите към български производител. Чрез умело използване на италианска атмосфера, говор, традиция и характерни белези се постига ефект на принадлежност на продукта към чужд производител. Констатациите на КЗК за заблуждаваща реклама не се променят от факта, че на страничната част на опаковката има надпис с ясно, макар и дребно, изписване на производителя - "Ч. Б.". Както се посочи по-горе акцентът на клипа приковава вниманието върху картината, а не върху надписа и логото на опаковката, от една страна. От друга, наличието на данни за производителя, съдържащи се върху страничната част на опаковката и изписани с дребен шрифт не запълва необходимостта от допълнително информиране на потенциалните купувачи за произхода на продукта. Спецификите на конкретната телевизионна реклама, насочена към неопределен брой потребители, средствата и способите, които са използвани за постигане на търсеното въздействие - насочване на потребителя към конкретен продукт, заблуждавайки го относно неговите основни свойства, в случая води до законосъобразност на изводите на КЗК за нарушение на чл. 32, ал. 1 вр. чл. 33 ЗЗК. Настоящият състав споделя становището на ВАП, че заключението на съдебно-патентната експертиза, назначена от решаващия съд, съгласно което марката "7DAYS" е регистрирана и с висока степен на разпознаваемост, е неотносима и не допринася за решаването на спора. Тя не променя извода за некоректно използване на рекламния спот. При така изложените мотиви решението на тричленния състав ще следва да се отмени и вместо него - да се постанови друго, с което спорът да се реши по същество като се отхвърли жалбата. Тя е неоснователна, а оспорваното решение на административния орган - правилно и законосъобразно. Водим от изложеното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, петчленен състав