Решение № 10367 от 3.08.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2332/2010 г.

Решение № 10367 от 3.08.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2332/2010 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на юрисконсулт Карамфилка Кралева, в качеството й на процесуален представител на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Бургас, срещу решение № 1320 от 22.12.2009 г. по адм. дело № 1718 по описа за 2008 г. на административния съд - Бургас, с което по жалба на "Промстрой" ООД е отменен като незаконосъобразен РА № 02800402 от 13.08.2008 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. Бургас, потвърден с решение № РД-10-305 от 17.10.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Бургас относно отказано на дружеството право на данъчен кредит по фактури, издадени от ЕТ "Зопи - Ж. Златев" и "Стивиан" ЕООД. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответната страна по касационната жалба - "Промстрой" ООД оспорва същата като неоснователна чрез писмено становище по реда на чл. 163, във връзка с чл. 228 от АПК от адв. Вълчо Чолаков. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително касационно основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебния контрол пред административния съд е бил РА № 02800402 от 13.08.2008 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. Бургас, потвърден с решение № РД-10-305 от 17.10.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Бургас. Същият е издаден в резултат на осъществена ревизия на дружеството по прилагането на ЗКПО (отм.) и на ЗКПО, в сила от 1.01.2007 г.; на ЗДДС (отм.) и ЗДДС, в сила от 1.01.2007 г.; на ЗОДФЛ (отм.) и ЗДДФЛ, в сила от 1.01.2007 г.; на КСО, на ЗЗО и на ЗГВРС. Предмет на обжалване по административен и съдебен ред е бил актът, в частта относно отказаното право на данъчен кредит по фактури, издадени от ЕТ "Зопи - Ж. Златев" и "Стивиан" ЕООД. В мотивите на обжалвания съдебен акт е обсъдена фактическата обстановка по делото с оглед на установеното в административното производство, а именно относно отказаното право на данъчен кредит общо в размер на 122 075.15 лв. по 14 броя фактури, с предмет на доставките СМР, издадени от ЕТ "Зопи - Ж. Златев". По повод тези доставки не е установено данъкът да е начислен съгласно чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.), като данъчната основа за част от фактурите е платена в брой, а по друга част по банков път. Данъкът е платен по "ДДС-сметката" на доставчика. Органът по приходите е изложил съображения, че не са представени справки за вложени материали по повод извършваните доставки и фактури за придобиване на такива, поради което обемът на фактурираните услуги е несъпоставим с броя на назначените за съответния период работници. Позовал се е и на констатации на извършена данъчна ревизия на този пряк доставчик, едноличен търговец, при която за периода от 2001 г. до 30.04.2006 г. са установени задължения в особено големи размери с ревизионен акт № 02-00-2324 от 29.01.2007 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. Бургас. Прието е, че за период, съвпадащ с процесния не са открити доставчиците на прекия доставчик, за процесните доставки, фактурирани от ЕТ "Зопи - Живко Златев" и не са налице доказателства за реалното им извършване. Органът се е позовал на чл. 25 и чл. 64, ал. 1, т. 2, т. 3 и т. 6 от ЗДДС (отм.). Отказано е правото на данъчен кредит общо в размер на 46 661.80 лв. по 4 броя фактури, издадени от "Стиван" ЕООД със същия предмет на доставките. Към тези фактури са представени договори за възлагане на СМР и двустранни протоколи за извършени услуги, както и фактури издадени на "Балкани - ЛК" ЕООД на "Промстрой" ООД със съпътстващите договори за възлагане на СМР и количествено-стойностни сметки. След анализ административният орган е приел, че процесните СМР са извършени на обекти собственост на "Лукойл Нефтохим Бургас" АД, който се явява възложител по отношение на "Балкани - ЛК" ЕООД, подизпълнител на последния е ревизираното дружество "Промстрой" ООД, а "Стиван" ЕООД е подизпълнител на последното дружество. Между описаните СМР във фактурите и актове обр. 19 има съпоставимост, данъчната основа е платена по касов път, а ДДС е преведен по "ДДС-сметката" на доставчика. По отношение на фактурираните от "Стиван" ЕООД доставки е прието, че липсва реалност на доставките, която преценка се обосновава с аргумента, че по време на ревизионното производство доставчикът не е открит на декларирания за кореспонденция адрес и същият не разполага с квалифициран персонал за извършване на СМР. Позоваването е на чл. 64, ал. 1, т. 2 и т. 6 и чл. 63 , във връзка с чл. 6 и чл. 25 от ЗДДС (отм.). Съдът подробно е обсъдил заключенията по СТЕ и СчЕ, като ги е кредитирал. Правните изводи на съда са за незаконосъобразност на обжалвания РА. По отношение на доставчика ЕТ "Зопи - Ж. Златев" е приел, че посоченият издаден РА на този пряк доставчик, а именно ревизионен акт № 02-00-2324 от 29.01.2007 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. Бургас не съдържа констатации относно извършените доставки от едноличния търговец и не е извършена корекция на данъчната основа и начисления кредит по тях, като установените данъчни задължение са в резултат на отказан данъчен кредит. По повод начисляването на ДДС от този пряк доставчик се е аргументирал с ПИНП № 20-42-800402-1 от 12.04.2008 г., в който е записано, че ДДС е начислен по смисъла на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). Позовава се и на експерта - счетоводител, който в заключението на ССчЕ е записал, че посоченият ревизионен акт не съдържа констатации за допуснати нарушения при водене на счетоводството му. Приел е, че са налице предпоставките по чл. 64 от ЗДДС (отм.) и липсват препятстващите обстоятелства по чл. 65, ал. 4 от ЗДДС (отм.), още повече че се установява реалност на процесните доставки, в това число и че за извършването им не е необходима специална квалификация на наетите работници и че за процесния период дружеството има наети по трудов договор лица на длъжности, които съответстват на предмета на доставките. Извършено е начисляване на данъка по доставките, доказано е че процесните доставки са използвани за извършване на облагаеми последващи доставки от "Промстрой ЕООД в полза на "Балкани - ЛК" ЕООД. Не се оспорва между страните, че процесните фактури съдържат всички реквизити. По отношение на другия пряк доставчик "Стиван" ЕООД е прието, че с оглед съставен ПИНП № 02-42-800402-2 от 5.08.2008 г. в ревизионното производство не се установява начисляването на ДДС съгласно чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). Доставчикът не е открит на декларирания адрес за кореспонденция, връчено му е ИПДППОЗЛ по реда на чл. 32 от ДОПК. Не са представени доказателства. Експертът по назначената ССчЕ също не е осъществил проверка в счетоводството на този търговец. Понеже липсата на доказателства за начислен ДДС по смисъла на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.) не препятства признаването на данъчен кредит по реално извършена доставка, ако са налице предпоставките по чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.), съдът е счел, че следва да се обсъдят предпоставките за прилагането й. Като се позовава на експерта по ССчЕ приема, че ДДС е платен по "ДДС-сметката на доставчика". Излага и доводи за плащането му в следващ данъчен период по съображения, че упражняването на правото на данъчен кредит включва действия по осчетоводяването на данъка. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е неправилно постановено. За да се признае правото на данъчен кредит следва да е реализиран данъчният състав на чл. 64 от ЗДДС (отм.), като тези доставки трябва да са реални, което се обуславя от механизма на облагане с ДДС, като косвен и многофазен данък. В процесния спор се доказва правнорелевантният факт на начисляване на ДДС в счетоводството на ЕТ "Зопи - Ж. Златев", понеже самият орган по приходите прави такъв извод в съставения ПИНП № 20-42-800402-1 от 12.04.2008 г. По повод втория пряк доставчик "Стиван" ЕООД този факт не се доказва, което се явява достатъчно, за да се обоснове законосъобразност на РА в тази му част. След като при ревизията не е осъществена проверка в счетоводството му, като такава не е могло да бъде осъществена и от счетоводния експерт, с оглед на изслушаната по искане на оспорващото лице ССчЕ, правилно е прието, че не е реализиран данъчния състав на чл. 64 от ЗДДС (отм.), на която разпоредба се позовава административния орган. Съдът неправилно се е аргументирал с чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.), понеже тя намира приложение само с оглед на чл. 65, ал. 4 от ЗДДС (отм.), каквото позоваване в РА няма. По повод реалността на доставките от ЕТ "Зопи - Ж - Златев" неправилно съдът е кредитирал заключенията и по двете експертизи, както и събраните писмени доказателства в тази насока, относно изпълнението им и счетоводното третиране на същите, след като не са прегледани счетоводствата на тези доставчици, подизпълнители. Касационните възражения в тази насока са към неправилно преценяване съдържанието на договорите, в изпълнение на които са процесните доставки, липсата на доказателства относно техническа и кадрова обезпеченост, недоказване идентичността на изпълнените СМР с процесните СМР, липсата на доказателства относно материалната обезпеченост на същите. Според експертите съществуват и са изготвени и одобрени проекти, количествено-стойностни сметки, разрешение за строеж и др. строителна документация относно фактурираните СМР. Реално извършените СМР съответстват на фактурираните като към всяка една е приложена подробна справка за вида, количеството и стойностите на извършените СМР. Същите са приети с подписването на акт обр. 19 между прекия доставчик, подизпълнител и акт обр. 19 съставен между ревизираното дружество като изпълнител и инвеститора. Самият горестоящ административен орган в акта си е приел, че в договорите са посочени стойности, които изцяло съответства на стойностите, посочени в протоколите, както и на данъчната основа на документираните с процесните фактури СМР. Стойността на извършените работи съответства на стойността на услугите, посочени в отделните договори и данъчната основа на доставките, отразени във фактурите. Спорът е относно конкретните работи е и относно необходимата квалификация на работниците с оглед предмета на СМР - ремонт на магистрални тръбопроводи, обвръзка на магистрални помпи, аварийно ремонтни работи. В съдебно заседание експертите сочат, че за посочените СМР е необходима квалификация, но не от най-висока степен, като има специални фирми, които проверяват качеството на извършената заваровъчна работа. По делото има данни за наети работници и за необходимата материална обезпеченост на доставките. В същото съдебно заседание от 20.05.2009 г. двамата експерти по СТЕ сочат, че са извършили проверка на мястото на СМР, като освен документите по делото са използвали проектите за участъците, които подлежат на ремонт. Документите, които са ползвали са съставени от "Лукойл България" АД, възложител. Експертите са категорични с оглед на доказателствата, че тези работи са реално осъществени, но нямат преки впечатления кой е извършил работата. На въпроса дали реалните изпълнители са точно доставчиците ЕТ "Зопи - Ж - Златев" и "Стиван" ЕООД, като подизпълнители на "Промстрой" ООД, подизпълнител от своя страна на "Лукойл България" Ад те отговарят, че са работили само по писмени документи, представени във връзка с възлагането им. Настоящият съдебен състав намира, че съдът неправилно е кредитирал заключението по СТЕ, понеже същото не е изготвено след преглед на документацията във връзка със СМР при тези доставчици, в каквото положение е бил и експертът по ССчЕ. Обжалваното решение следва да се отмени и постанови решение по съществото на спора. При този изход от спора на касатора следва да се присъдят съдебни разноски в размер общо на 3 825.00 лв. за двете инстанции, на основание чл. 161, ал. 1, изр. трето от ДОПК и Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, чл. 8, чл. 7, ал. 2, т. 4. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение,