Решение № 12965 от 18.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9718/2012 г.

Решение № 12965 от 18.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9718/2012 г., IV о., докладчик председателят Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от Обединение по ЗЗД "Екопроект 2000 Аквапартньори", със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к "Борово", бл. 14, вх. 1, с участници "Еко-проект 2000" ООД, "Аквапартньори" ЕООД, "Трипод" ЕООД и "Уотъринженеринг" ООД, против решение № 670/19.06.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-454/459/2011 г., в частта, с която е оставена без уважение жалбата му срещу Заповед № 914/27.04.2012 г. на кмета на община Левски за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител - проектант/консултант, изготвяне на финансов анализ, като част от анализ разходи - ползи и подготовка на документация за провеждане на обществени поръчки за строителство и строителен надзор на обект "Изграждане на ПСОВ за над 10 000 екв. ж., реконструкция и доизграждане на канализационната система в гр. Левски, община Левски", открита с Решение № 2134 от 3.11.2011 г. на възложителя. Поддържат се доводи, че оспореното решение на КЗК е неоснователно и необосновано с искане за отмяната му. Сочи се, че решението на възложителя за класиране на участници и избор на изпълнител е незаконосъобразно вследствие на явна техническа (аритметична) грешка при прилагане на предварително одобрената и публикувана методика за оценка на "икономически най-изгодната оферта", което налага преразглеждането му и коригирането му. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответниците - кметът на община Левски, както и участниците в Обединение "Акваринг Левски" - "Иво Петров Архитекти" ООД, "Вайтех" ЕООД и "Ню Ай" АД също не вземат становище по касационната жалба. Заинтересованата страна "Делфин Проект Екотехника" ООД, участник в Обединение "Делфин и партньори", чрез пълномощника си адв. Пандов, счита, че обжалваното решение на КЗК е правилно и законосъобразно и моли да бъде потвърдено. Допълнителни съображения развива в представено писмено становище. Останалите заинтересовани страни - "Конкредо" ООД и "Водоканалпроект" АД, също участници в Обединение "Делфин и партньори" не заявяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита за неоснователни твърденията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на процедурата, касаещи аритметични неточности при прилагане на одобрената методология на оценка на данните. Обосновано КЗК е приела, че изпратената повторно Обосновка за техническата оценка на офертите, съдържаща всички законоустановени реквизити, включително подписите на всички членове на Комисията, е юридически факт, който сочи за съответствие с данните, обективирани в Протокол № 2/26.03.2012 г. и Таблица № 1 към него. Това съответствие правилно е мотивирало КЗК да установи, че възложителят е коригирал допусната случайна грешка и след своевременното й отстраняване с писмо от 16.05.2012 г. издаденият акт за класиране на участниците правилно е потвърден като съответен на закона. Не е налице нарушение в методиката, нито в оценяването на офертите, спазени са изискванията, прокламирани в чл. 2, ал. 1 ЗОП, поради което възраженията на жалбоподателя са неоснователни и следва да бъдат отхвърлени. Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 122е от ЗОП и разгледана по същество за неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалби от Обединение "Акваринг Левски" и Обединение по ЗЗД "Екопроект 2000 Аквапартньори" срещу Заповед № 914/27.04.2012 г. на кмета на община Левски за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител - проектант/консултант, изготвяне на финансов анализ, като част от анализ разходи - ползи и подготовка на документация за провеждане на обществени поръчки за строителство и строителен надзор на обект "Изграждане на ПСОВ за над 10 000 екв. ж., реконструкция и доизграждане на канализационната система в гр. Левски, община Левски", открита с Решение № 2134 от 3.11.2011 г. на възложителя. С оспорената заповед Обединение "Акваринг Левски" е класиран на трето място в процедурата за възлагане на обществената поръчка, а Обединение по ЗЗД "Екопроект 2000 Аквапартньори" - на второ място. Жалбоподателите са поддържали идентични доводи, че при оценка на техническите им предложения комисията за провеждане на процедурата е допуснала съществено разминаване в оценките, с които ги е оценила и същевременно е отразила в Таблица № 1 /Техническа оценка/ и съответно в Обосновка за техническата оценка на офертите, които документи са неразделна част от Протокол № 2 от 26.03.2012 г. С обжалваното решение КЗК е приела за установено, че с писмо изх. № РД-08-00-870/2.05.2012 г., адресирано до всички участници в процедурата, възложителят заедно със Заповед № 914/27.04.2012 г. е изпратил и Обосновка за техническата оценка на офертите, в която са посочени оценките на участниците, които се разминават с тези, отразени в Протокол № 2 от 26.03.2012 г. на комисията за провеждане на процедурата и Таблица № 1 "Техническа оценка - организация и методология за изпълнение на поръчката" към него. По преписката е приложено и писмо изх. № РД-08-00-1007/16.05.2012 г., с което възложителят е уведомил всички участници в процедурата, че при комплектоване на приложенията към изпратената на всички участници в процедурата, с писмо изх. № РД-08-00-870/2.05.2012 г., заповед за класиране на участниците и определяне на изпълнител, е констатирал, че от отговорния служител от общинска администрация при Община Левски е допусната механична грешка, при която към документацията е приложена Обосновка за техническата оценка на офертите, която представлява един от работните варианти на комисията, но не обективира крайния резултат на нейната работа, достигнат в процеса по оценяване на техническите предложения на участниците, отразен в Протокол № 2/26.03.2012 г. и Таблица № 1 към него. По този повод възложителят е изпратил на всички участници в процедурата повторно Протокол № 2/26.03.2012 г., окомплектован правилно с Таблица № 1 и Обосновката за техническата оценка на офертите към него. Изпратената повторно Обосновка за техническата оценка на офертите е подписана от всички членове на комисията и отразените в същата оценки на участниците съответстват на тези в Протокол № 2/26.03.2012 г. на комисията и Таблица № 1 към него. В производството пред КЗК възложителят е представил писмено обяснение от Красимира Косева - гл. експерт в отдел "Европейски фондове, проекти и обществени поръчки", в което последната посочва, че в процеса на работата е допуснала грешка и е изпратила обосновката, която е работен вариант и не представлява окончателното решение на комисията за оценка на техническите предложения на участниците в процедурата. При тези данни КЗК е счела за основателни доводите на възложителя, че Обосновка за техническата оценка на офертите, която първоначално е изпратена, с писмо изх. № РД-08-00-870/2.05.2012 г., от негов служител до всички участници в процедурата, не може да се приеме за правно валиден документ, тъй като не съдържа подписите на членовете на комисията за провеждане на процедурата - колективният орган издател на акта и не отразява неговата воля, а е работен вариант, който в резултат на допусната грешка от служител на Община Левски е изпратен на участниците в процедурата. Възложителят, след като е установил допуснатата от неговия служител грешка, я е коригирал, изпращайки на участниците в процедурата легитимния вариант на Обосновката за техническата оценка на офертите -подписана от членовете на комисията, в който отразените оценки по показателя "Техническо предложение" и формиращите го подпоказатели на участниците в процедурата, изцяло съответстват на техните оценки в Протокол № 2/26.03.2012 г. на комисията и Таблица № 1 към него. След отстраняване на допуснатата грешка, издаденият от възложителя акт за класиране на участниците и избор на изпълнител съответства като съдържание на актовете на неговия помощен орган и последните не си противоречат взаимно, поради което не е налице основание за отмяна на процесната заповед. По тези съображения КЗК е приела за несъстоятелни доводите на жалбоподателите за допуснати неточности при оценяването на офертните им предложения по показател "Техническа оценка" и формиращите го подпоказатели. Така постановеното решение на КЗК е правилно. В жалбата до ВАС Обединение по ЗЗД "Екопроект 2000 Аквапартньори" преповтаря доводите си, поддържани пред КЗК. Несъстоятелни са възраженията, че решението на възложителя е незаконосъобразно поради допусната явна техническа (аритметична) грешка при преноса на данните в Таблица № 1 към Протокол № 2/26.03.2012 г. на комисията за провеждане на процедурата. Безспорно е от данните по делото, че има разминаване между съдържанието на Протокол № 2/26.03.2012 г. и приложената към него Обосновка за техническа оценка на офертите по отношение на точките, които комисията е дала на жалбоподателя на техническата част на офертата му, като в обосновката са му дадени 79 точки, а в протокола, съответно Таблица № 1 към същия, са отразени 69 точки. Настоящият състав изцяло споделя мотивите на КЗК, че констатираното разминаване се дължи на погрешно изпратен работен вариант на сочения документ, което впоследствие е отстранено, като на участниците е изпратен повторно Протокол № 2/26.03.2012 г., окомплектован с Таблица № 1 и Обосновката за техническата оценка на офертите. Безспорно е, че оценките, отразени в изпратената повторно обосновка, съответстват на тези в Протокол № 2/26.03.2012 г. на комисията и Таблица № 1 към него. Обосновката на техническата оценка на офертите е неразделна част от Протокола на комисията по провеждане на процедурата и в този смисъл настоящият състав приема доводите на жалбоподателя, че не е необходимо да бъде подписана изрично от състава на комисията. По своята същност соченият документ няма самостоятелно правно значение, тъй като съдържа съображенията на комисията за техническа оценка на офертите по отделните подпоказатели и е достатъчно подписването на самия протокол. Независимо от горното обаче, по делото са налице безспорни доказателства, че се касае за техническа грешка, при която служител от общинската администрация е изпратил работен вариант на обосновката. Ето защо не са допуснати аритметични грешки при техническата оценка на предложенията. Неоснователни са и доводите, че не било ясно какво точно е мотивирало комисията веднъж да даде по-високи оценки по отношение на техническите параметри, а впоследствие е решила да ги намали. Както беше посочено, става въпрос за работен вариант на обосновката, а впоследствие изпратения документ и отразените в него оценки отговарят по съдържание на протокола на комисията. Въпросът за присъдените точки е в оперативната самостоятелност на членовете на комисията, който не може да бъде предмет на контрол за законосъобразност. Настоящият състав счита, че не следва да обсъжда доводите, че в повторно представената обосновка по същество липсват мотиви в нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП, поради което не можело да се установи дали помощният орган правилно е приложил методиката за оценка. Тези оплаквания се повдигат за първи път пред ВАС, без да са повдигани и обсъждани от КЗК. По този начин недопустимо страните биха се лишили от една инстанция предвид факта, че съгласно чл. 122е, ал. 2 ЗОП решението на тричленния състав на Върховния административен съд е окончателно, а отделно от това, съгласно чл. 122е, ал. 3 ЗОП, след изменението в ДВ, бр. 93 от 25.11.2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г., ВАС действа по правилата на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс, тоест по правилата за касационното производство: чл. 208 - 228 от АПК, а касационната инстанция е инстанция по правото, а не по фактите. Това означава в обжалваният акт да има изложени мотиви по същността на спора, на които съдът да извърши контрол за законосъобразност, а не за пръв път да развива такива. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК искането на заинтересованата страна "Делфин Проект Екотехника" ООД, участник в Обединение "Делфин и партньори", за присъждане на разноски следва да се уважи. Според представения договор за правна защита и съдействие жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати 180 лв. разноски на заинтересованата страна. При изложените съображения решението на КЗК е законосъобразно, тъй като не се констатират сочените основания в жалбата за отмяната му, а жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Воден от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,