Решение № 7772 от 2.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9558/2010 г.

Решение № 7772 от 2.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9558/2010 г., V о., докладчик председателят Андрей Икономов Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 121 и чл. 124 от Закона за държавния служител (ЗДСл). Образувано е по касационна жалба на Ясен Чавдаров Богутев от гр. Златарица, против Решение № 262/22.06.2010 г. по а. д. № 284/2010 г. по описа на Административен съд - гр. Велико Търново. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Богутев против Заповед № 232/31.03.2010 г. на кмета на община Златарица, с която е прекратено служебното му правоотношение като "секретар на МКБППМН" при общинска администрация град Златарица, на основание чл. 12, ал. 1 от ЗДСл. С процесното решение е отхвърлена и жалбата в частта `и за обявяване на нищожност на Заповед № 002/04.01.2010 г. в частта, с която Богутев е бил назначен на основание чл. 9, ал. 1 и 2, във вр. с чл. 10д, ал. 4, и чл. 12, ал. 1 от ЗДСл. Недоволен от решението, Богутев го обжалва. Счита същото за незаконосъобразно като постановено в нарушение на материалния закон. Моли за отмяната му. Ответникът - кметът на община Златарица, не взема становище по касационната жалба. Прокурорът излага мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. За да постанови своето решение Административен съд - гр. Велико Търново е приел следната фактическа обстановка: Оспорените по съдебен ред заповеди са издадени от компетентен орган - кметът на община Златарица, като орган по назначаването на държавните служители в общинската администрация, съгласно чл. 44, ал. 1, т. 3 от Закона за местното самоуправление и местната администрация. Първоинстанционният съд не е уважил искането за прогласяване на нищожност на Заповед № 2/04.01.2010 г. на кмета на община Златарица, тъй като в цитираната заповед е посочена нормата на чл. 9, ал. 1 и 2 от ЗДСл, определящ че служебното правоотношение възниква въз основа на административен акт и е с неопределен срок, освен когато е посочено друго, а нормата на чл. 10д, ал. 4 от с. з. регламентира, че в 14-дневен срок от представянето на протокола по ал. 1 органът по назначаването издава акт за назначаване на кандидата, който е класиран на първо място след проведен конкурс. Първоинстанционният съд е посочил, че дори и да се приеме, че позоваването на чл. 12, ал. 1 от ЗДСл в заповедта за назначаване на жалбоподателя противоречи на закона, то тя не води до обявяване на нейната нищожност, а само до незаконосъобразността й в тази част, която е следвало да бъде обжалвана в определените от закона срокове, които към постановяване на решението са били изтекли. Съгласно § 4, ал. 2 от ПЗР на ЗДСл, в случаите по ал. 1 служителите, чиито искове за отмяна на незаконно уволнение и за възстановяване на предишната длъжност са уважени, в едномесечен срок от влизане в сила на съдебното решение могат да подадат заявление по чл. 8, ако отговарят на изискванията по чл. 7 и длъжността, която са изпълнявали до влизането в сила на този закон и на която се възстановяват, съществува в съответната администрация. В изпълнение на това изискване жалбоподателят е подал заявление № ОА-04-06-5667/23.09.2009 г. в едномесечен срок от влизане в сила на решението по гр. дело № 13/2008 г. на Районен съд гр. Елена. С писмо РД-02-18-6438/22.10.2009 г. жалбоподателят е бил уведомен от кмета на община Златарица, че постъпването на държавна служба задължително се предхожда от конкурс. Първоинстанционният съд е приел, че цитираното писмо обективира отказ на органа да издаде заповед за назначаване на Богутев по служебно правоотношение за посочената длъжност и представлява индивидуален административен акт, който е следвало да бъде обжалван в 14-дневен срок след съобщаването му. Тъй като в него не е указано пред кой орган и в какъв срок може да се подаде жалба, съгласно чл. 140 от АПК съответният срок за обжалване се удължава на два месеца, който също е изтекъл. От своя страна § 75 от ПЗР към ЗИД на ЗДСл предвижда, че в едномесечен срок от обнародването на Единния класификатор на длъжностите в администрацията (ЕКДА) лицата, които заемат длъжност по трудово правоотношение, определена за заемане от държавен служител, се назначават на длъжността ако отговарят на изискванията на чл. 7 от ЗДСл и в 14-дневен срок от определянето на длъжността за заемане от държавен служител подадат заявление по чл. 8, като ал. 3 на същия § определя, че за лицата по ал. 1 и 2 не се прилага чл. 12, ал. 1 от ЗДСл. Съдът е приел, че жалбоподателят е трябвало да обжалва отказа да бъде издаден административен акт в определения едномесечен срок, с който е следвало да бъде назначен по служебно правоотношение. Вместо това Богутов се е явил на обявения конкурс, спечелил е същият, поради което и назначаването му със Заповед № 2/04.01.2010 г. е било назначаване за първи път на държавна служба. При така установеното съдът е отхвърлил жалбата като неоснователна и е оставил в сила обжалвания административен акт. Касационната инстанция намира обжалваното решение за правилно, като постановено в съответствие с разпоредбите на материалния закон - чл. 12, ал. 1 от ЗДСл. Според цитираната норма, когато кандидатът се назначава за първи път на държавна служба в едногодишен срок, считано от встъпване в длъжност, органът по назначаване може да прекрати служебното правоотношение без предизвестие. За да може органът да упражни това свое право, е необходимо наличието на две предпоставки - назначаване на служителя за първи път на държавна служба и да не е изминала една година от датата, на която той е встъпил в длъжност. В настоящия случай и двете предпоставки на чл. 12, ал. 1 от ЗДСл са налице. Жалбоподателят е назначен за първи път на държавна служба на 04.01.2010 г. след проведен конкурс, а заповедта за прекратяване на служебното му правоотношение е издадена на 31.03.2010 г. Режимът на изпитване на държавните служители предвид целта на чл. 12, ал. 1 от закона е, да бъде дадена възможност на органа по назначаването да отстрани евентуални неудачи при назначението на държавния служител, след като провери и опознае неговите професионални и служебни качества, вкл. умението му да работи в колектив. Тази проверка следва да бъде извършвана по еднакъв начин спрямо всички държавни служители, които са назначени за пръв път на държавна служба в определения от закона срок, независимо от обстоятелството дали служебното правоотношение касае първоначално заеманата от държавния служител длъжност, или заеманата такава при изменение на възникналото служебно правоотношение. Максималната продължителност на срока за изпитване е една година. Той може да бъде по-кратък и служебното правоотношение да бъде прекратено по-рано без да е необходимо да бъдат посочвани фактическите основания за това. В този смисъл преценката по целесъобразност, обективирана в административния акт, е извършена в рамките на едногодишния срок по отношение на касатора. Предвид на изложеното, решението на Административен съд - гр. Велико Търново е правилно като обосновано, постановено при спазване разпоредбите на материалния закон, поради което следва да бъде оставено в сила. Доводите, развити в касационната жалба за незаконосъобразност на постановеното решение са неоснователни. При така установената фактическа обстановка съдът е приел, че срокът по § 4, ал. 2 от ПЗР на ЗДСл. е започнал да тече от 20.08.2009 г. (Определение № 1149 на ВКС). В едномесечния срок Богутев е подал заявлението по чл. 8 от ЗДСл., длъжността е съществувала в администрацията на община Златарица, но с писмо получено от Богутев на 28.10.2009 г. кметът на общината го е уведомил, че постъпването на държавна служба се предхожда от провеждането на конкурс. Жалбоподателят е следвало да обжалва отказът на органа за назначаване по служебно правоотношение. От друга страна жалбоподателят се е явил на обявения със Заповед № 889/12.11.2009 г. на кмета на общината конкурс за заемане на длъжността "секретар на МК на БППМН" при общинска администрация град Златарица съгласно изискванията на чл. 6 от Наредбата за провеждане на конкурсите за държавни служители. Видно от посоченото първоинстанционният съд правилно е приел, че жалбоподателят е бил назначен за първи път като държавен служител и основанията за прекратяване на служебното правоотношение на основание чл. 12, ал. 1 от ЗДСл е правомерно. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд - пето отделение