Решение № 1844 от 20.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството e по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Белослав, подадена чрез пълномощник, против решение 919 от 07.07.2022 г. по адм.д. 1178/2022 г. на Административен съд - Варна, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение МДР-СД-01-46/03.05.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 (ПМДР) за определяне на финансова корекция. Според касационния жалбоподател решението е неправилно като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът оспорва изводите на съда за наличие на нередност поради нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) и чл. 70, ал. 7, т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Навежда доводи за законосъобразност на утвърдената методика за оценка на постъпилите оферти, като твърди, че същата съдържа точни и ясни указания за извършване на оценка по всеки показател за определяне на комплексна оценка, включително за тяхната относителна тежест. Според касационния жалбоподател съдът неправилно е преценил фактите и обстоятелствата, което е довело до погрешни изводи. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отмяна на административния акт. Претендира разноските по делото. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмени бележки. Иска разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил релевантната за спора фактическа обстановка, по която не се спори. Посочил е, че по силата на сключен между страните административен договор за безвъзмездна финансова помощ Община Белослав е провела процедура за избор на изпълнител чрез събиране на оферти с обява по реда на ЗОП с предмет "СМР на обект "Изграждане на информационен административен център на Фериботен комплекс "Белослав" за транспорт на автомобили и хора през канала между Белославското и Варненското езеро". След провеждане на процедурата е сключен договор за изпълнение с "НСО София" ООД. След извършена проверка на процедурата УО е констатирал нарушение на разпоредбите на чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, чл. 70, ал. 7, т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Възложителят е уведомен за направените констатации и резултатите от проверката и му е даден срок за възражения. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО е приел, че Община Белослав е одобрила и приложила незаконосъобразна методика за оценка в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, чл. 70, ал. 7, т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за което е определена финансова корекция от 10% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя. След анализ на доказателствата по административната преписка съдът е приел от правна страна, че административният акт е издаден от компетентен орган, при спазване на законоустановената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, поради което е отхвърлил жалбата на Община Белослав като неоснователна. Решението е правилно. Първоинстанционният съд обосновано е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Ръководителят на УО е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушения на националното законодателство и определяне на финансова корекция на възложителя. Правилен е изводът за отсъствие на нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, чл. 70, ал. 7, т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, изразяващо се в одобрена и приложена незаконосъобразна методика за оценка на офертите. По делото не е спорно, а и видно от документацията за участие в процедурата, утвърдената методика предвижда максимален брой от 100 точки, който може да получи участник. Относителната тежест на показателите за оценяване са за Организация за изпълнение на поръчката - 30 % относителна тежест, Гаранционен срок на изпълнените СМР 10% относителна тежест и Ценово предложение - 60 % относителна тежест. Предвидено е с 20 точки по показателя "Организация за изпълнение на поръчката" да се оценява предложение, в което предложената участника организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата спецификация, както следва: - участникът е представил организация за изпълнение на строителството съгласно Техническата спецификация и техническите инвестиционни проекти; - участникът е предложил организация на работата на ключовия екип, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, начини за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите, които са необходими за изпълнение на възложената услуга. Съответно с 25 т. и 30 т. се оценява предложение, което отговаря на минималните изисквания и съдържа едно или две допълнителни описани от възложителя допълнителни обстоятелства, които да надграждат минималните изисквания: 1. За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (материали, механизация, работници и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерт/и; 2. Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката. След анализ на надграждащите обстоятелства административният орган е установил, че първото надграждащо обстоятелство се припокрива със съдържанието на второто минимално изискване. Първоинстанционният съд е приел, че тази констатация съответства на установените по преписката факти и приложимия материален закон. Този извод на съда е правилен по следните съображения: Констатираното от административния орган нарушение е доказано, тъй като чрез процесните надграждащи обстоятелство се оценяват качества на офертата, които вече са оценени при минималните изисквания. Поради начина на формулиране, надграждащите обстоятелства по своята същност не са по-различни като съдържание от поставените минимални изисквания. Минималните изисквания оценяват предвидената организация за изпълнение на поръчката, в т.ч. разпределението на дейностите и отговорностите на отделните ключови експерти. За задоволяване на базовото изискване участникът би следвало да е представил организация на персонала на ниво дейности в обхвата на поръчката и спецификацията. Организацията трябва да включва отговорностите, т. е. задълженията като функции, и дейностите, т. е. действията в съответната област, работата, която трябва да извършат членовете на персонала. Това значи, че на ниво базово изискване участникът трябва да представи функциите и действията, работата на персонала в отделните дейности. Първото надграждащо обстоятелство фактически би трябвало да дефинира действията в съответната област, работата, която трябва да се извърши, но от гледна точка не на персонала, а от гледна точка на самата работа. За да отговори на базовото изискване за организация на дейностите на персонала ("дейностите между тях"), участникът трябва да е идентифицирал тези дейности, тези работи, тези задачи. Затова първото надграждащо обстоятелство не се явява следващо ниво на конкретизация, а повторение на вече дефинираните задачи с цел организация на персонала по дейностите. Същото се отнася и за второто надграждащо обстоятелство, което изисква предлагане на мерки за организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качественото изпълнение на поръчката. Обстоятелството от една страна приповтаря минималните изисквания и, от друга, създава предпоставка за субективизъм при определяне оценката на предложението поради липсата на обективен критерий за оценка в кои случаи мерките биха гарантирали качественото изпълнение на поръчката и в кои случаи ще се приеме обратното. Видно от механизма за оценяване, броят на точките зависи от пълнотата на информацията и обема на описание, в резултат на което помощният орган на възложителя ще оценява офертите с оглед на пълнотата и начина на представяне на информацията в нарушение на забраната по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП. Предвид липсата на обективни и предварително зададени показатели за оценка, методиката не обезпечава информираността на участниците за правилата, които ще се прилагат при оценката на техните оферти, нито дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. По горните съображения се потвърждава изводът на административния орган, потвърден и от съда, че утвърдената методика е в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, чл. 70, ал. 7, т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Допуснатото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в която е предвиден процентен показател от 10 %. Законосъобразно е определен и размерът на финансова корекция, както и основата, върху която следва да бъде изчислена, а именно от стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя. Като е отхвърлил подадената от Община Белослав жалба, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото и своевременно направеното от пълномощника на касационния ответник искане за разноски, в полза на Министерството на земеделието следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 100 лв., на основание чл. 228 АПК, вр. с чл. 143, ал. 3 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 25 а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ.