Решение № 11416 от 27.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 252/2016 г.

Решение № 11416 от 27.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 252/2016 г., V о., докладчик съдията Виолета Главинова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 171, ал. 1 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Р. Б. (ЗОВСРБ). Образувано е по жалба на П. Б. Ж. от гр. П. срещу заповед № КВ-670/02.12.2014 г. на министъра на отбраната, с която на основание чл. 146, т. 2, чл. 161, т. 2 и чл. 169 от ЗОВСРБ - поради придобито право на пенсия при условията на чл. 69, ал. 1 от Кодекса за социално осигуряване (КСО), е прекратен договора му за кадрова военна служба, освободен е от длъжност и от военна служба, и е зачислен в резерва. Жалбоподателят твърди, че при издаването на заповедта са допуснати особено съществени нарушения на административните правила и на материалния закон, които водят до нищожност на оспорената заповед. Претендира присъждане на разноските по делото. Ответникът - министърът на отбраната, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Счита, че е неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, състав на Пето отделение, като взе предвид, че жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК срещу подлежащ на оспорване административен акт от заинтересована страна, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна. По делото се установи следната фактическа обстановка: До прекратяване на договора за кадрова военна служба между П. Б. Ж. и министъра на отбраната, служителят работи като началник на отделение "Комуникационни и информационни системи" във военно формирование 52340-Асеновград. След подаден рапорт от капитан П. Ж. (изх. № 2-839/06.11.2014 г.), с който кадровият военнослужещ иска да му бъде прекратен договора за кадрова военна служба при условията на чл. 169 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Р. Б. (ЗОВСРБ) поради придобито право на пенсия за осигурителен стаж и възраст при условията на чл. 69 КСО е изготвена справка за осигурителен стаж от книжка за пенсионни документи № 87969 (рег. № 3-999/12.11.2014 г.), издадена от командира на военно формирование 52340. На основание на рапорта и справката договорът за кадрова военна служба на капитан П. Б. Ж. е прекратен със заповед № КВ-670/02.12.2014 г. на министъра на отбраната, поради придобитото право на пенсия при условията на чл. 69, ал. 1 от Кодекса за социално осигуряване (КСО). Посоченото в заповедта правно основание за прекратяване на договора и освобождаване от военна служба е чл. 169 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Р. Б. (ЗОВСРБ)- Военнослужещите, придобили право на пенсия при условията на чл. 69 от Кодекса за социално осигуряване, се освобождават от военна служба по тяхна молба от министъра на отбраната или от оправомощените от него длъжностни лица по чл. 161, т. 2 и 3. Според справката за осигурителен стаж към 06.11.2014 г. служителят има всичко трудов стаж III категория-05 години и 10 месеца и I категория-21 години, 2 месеца и 17 дни, или общо осигурителен стаж 27 години и 17 дни. С разпореждане № 6902204429 за отпускане на пенсия Териториално поделение-П. на Националния осигурителен институт е отказано на П. Б. Ж. да бъде отпусната пенсия за осигурителен стаж и възраст по негово заявление с вх. № МП-88385/30.12.2014 г. по съображения, че към 20.12.2014 г. датата на отчисляване от списъчния състав на военното формирование за служителя не е налице условието за най-малко 27 години общ осигурителен стаж. Към този момент според изводите, направени в разпореждането на база на пенсионните документи, Ж. има сумарно от първа и трета категория труд 26 години, 09 месеца и 01 дни. Пенсионният орган се позовава на разпоредбата на чл. 44, ал. 1 от Наредба за пенсиите и осигурителния стаж (Загл. изм., ДВ, бр. 19/2003 г.) която гласи, че за осигурителен стаж от трета категория се признава времето на наборна военна служба и времето на обучение на курсанти и школници след навършване на пълнолетие до размера на наборната служба за съответния род войски съгласно действащото законодателство, независимо кога са положени. За този стаж се дължат осигурителни вноски от републиканския бюджет. Позовава се и на заповед № ОХ-468/16.12.1996 г., издадена от министъра на отбраната, с която за правилното прилагане на разпоредбата на чл. 81 от Правилника за прилагане на Закона за пенсиите, изменен с § 42 от Постановление № 218 на Министерския съвет от 29.08.1996 г. (ДВ, бр. 76 от 1996 г.), е заповядано в т. 2, ал. 1 срокът на наборната военна служба за времето от 24.07.1959 г. до 24.08.1990 г. -във всички родове и видове войски-24 месеца, а във Военноморските сили (без бреговата артилерия и сапьорите поделения)-36 месеца. При тези доказателства съд приема следните правни изводи: Заповедта е издадена от компетентния по смисъла на чл. 146, т. 2 и чл. 161, т. 2 от ЗОВСРБ орган в лицето на министъра на отбраната, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и съдържа изброените в чл. 73, ал. 2 от Правилника за прилагане на ЗОВСРБ (ППЗОВСРБ) реквизити. Налице е молба, обективирана в рапорт от служителя, последвано от справка за осигурителен стаж, изпратени по команден ред до министъра. Неоснователно е оплакването на жалбоподателя срещу достоверността на данните, отразени в справката. Безспорно справката представлява официален документ, издадена е след изразяване на волята на кадровия военнослужещ да му бъде прекратен договора за кадрова военна служба поради придобито право на пенсия, обстоятелство, което се установява от датата на представения рапорт, поради което следва да се приеме, че служителят е съгласен с данните за осигурителния стаж, отразени в нея. При така предоставените данни от военното формирование обаче е извършено грешно изчисление, довело до зачитане на по-голям по продължителност осигурителен стаж, придобит от Желязков по време на наборната военна служба от допустимия период от 24 месеца. В резултат на тази грешка на жалбоподателя не му достигат няколко месеца до изискуемите се от чл. 69 КСО 27 години, при чието наличие чл. 69, ал. 1 КСО му дава възможност да придобие право на пенсия по силата на тази разпоредба и да бъде освободен от военна служба по негово желание съгласно чл. 169 ЗОВСРБ. Следователно ответникът издава незаконосъобразно заповед при липса на посоченото в нея фактическо и правно основание. Неправилното приложение на закона обаче не води до нищожност, а до унищожаемост на акта поради материална незаконосъобразност на заповедта, чийто срок за обжалване е изтекъл една година преди подаване на жалбата в съда. Новите фактически установявания в рамките на производството пред пенсионния орган са ирелевантни при преценката за валидност на атакуваната заповед и по изложените съображения жалбата се явява неоснователна следва да се отхвърли. Воден от горното, ВАС