Решение № 9787 от 25.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12507/2018 г.

Решение № 9787 от 25.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12507/2018 г., II о., докладчик съдията Диана Петкова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба от Кмета на Община Самоков против Решение № 782/12.07.2018 г. /погрешно посочена дата в жалбата-7.12.2018 г. /, постановено по адм. д. № 1104/2016 г. по описа на Административен съд-София област, с което е отменена Заповед № ЛС-01-1868/10.11.2016 г. на Кмета на Община Самоков, с която на осн. чл. 225, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 225а, ал. 1 ЗУТ е разпоредено премахване на незаконен строеж "Масивен навес на допълващо застрояване" В касационната жалба се развиват оплаквания за неправилност на съдебното решение поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените норми и в противоречие с материалния закон-касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че съдът в противоречие със събраните доказателства и в нарушение на законовите разпоредби е приел търпимост на процесния строеж. Сочи се че не е изследван задълбочено въпроса относно годината на строителството, че неправилно е приложена разпоредбата на § 127, ал. 1 от ПР на ЗУТ, че проверката е извършена съобразно действащите разпоредби, без да се вземат пред вид нормативните изисквания, действали по време на строителството. Претендира се отмяна на обжалваното решение, след което да са постанови ново с което жалбата като неоснователна да бъде отхвърлена. Претендират се съдебни разноски за пред двете инстанции. В с. з. касаторът, чрез процесуалният си представител поддържа изцяло жалбата. Ответните страни Д. Георгиев и М. Георгиев чрез процесуалния си представител оспорват изцяло основателността на жалбата. Представят и писмен отговор в който развиват подробни съображения. Твърдят, че по делото безспорно са установени предпоставките на § 127, ал. 1 ПР на ЗУТ за търпимост на процесния строеж. Искат решението на АССО да бъде оставено в сила. Претендират съдебни разноски. Заинтересованите страни Г. Радойков, М. Арнаутска и И. Радойков редовно призовани не се явяват и не вземат становище по касационната жалба. Представителят на ВАП дава мотивирано становище за правилност на обжалваното съдебно решение. Сочи, че по отношение на съдебния акт не са налице основанията на чл. 209, ал. 3 АПК, поради което същия следва да бъде оставен в сила. Върховният административен съд, в настоящия си състав приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежни страни по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК и в законовия срок по чл. 211, ал. 1 АПК, срещу съдебен акт подлежащ на касационен контрол. Разгледана по същество същата е основателна. Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от М. Георгиева и М. Георгиев, двамата от [населено място] срещу Заповед № ЛС-01-1868/10.11.2016 г., изд. от Кмета на Община Самоков, с която на осн. чл. 225, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 225, ал. 1 ЗУТ е разпоредено премахване на незаконен строеж "Масивен навес на допълващо застрояване" разположен в имот УПИ VI в кв. 276 по регулационния план на гр. Самоков. С обжалваното решение съдът е отменил заповедта, като е приел че по отношение на процесния строеж са налице предпоставките на § 127, ал. 1 от ЗУТ, поради което същия като търпим строеж не подлежи на премахване. Така постановено решение е неправилно, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Наредената за премахване масивна постройка с описаните в заповедта параметри съставлява строеж по смисъла на § 1, т. 38 от ДР на ЗУТ и попада между обектите по чл. 137, ал. 1, т. 6 ЗУТ и по–конкретно чл. 147, ал. 1, т. 1 ЗУТ респ. чл. 225, ал. 1, т. 1 ППЗТСУ/отм., в редакцията му към 1996 г. /. За посочените обекти законът не изисква инвестициионни проекти, но се изисква издаване на разрешение за строеж. При липса на последното, за което по делото не се спори, строежът е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Но наличието на незаконен строеж не е достатъчно за да се пристъпи към неговото премахване. Следва да се констатира и липсата на пречки за прилагане на правните последици, с които законът свързва констатирането на незаконно строителство. Такива пречки спрямо премахването на незаконни строежи установява института на търпимостта. В случая неправилно административния съд е извършил преценка дали са налице законово регламентираните предпоставки за определяне на строежа като търпим като е приложил нормата на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ. Регламентацията на посочената разпоредба не е приложима за всички незаконни строежи изградени до 31.03.2001 г., доколкото § 16 от ПР на ЗУТ не е отменен и продължава да действа с визираните в него времеви интервали. Следователно времето за извършване на строежа е от съществено значение за преценката на търпимостта на строежа. Съдът е приел че изпълнението на строителството на разпоредената за премахване с обжалвания административен акт постройка е 1996 г. При това положение приложима се явява разпоредбата на § 16, ал. 2 ПР на ЗУТ, съгласно която незаконни строежи започнати в периода 8 април 1987 г. -30 юни 1998 г. но неузаконени до обнародването на този закон, не се премахват ако са били допустими по действащите подробни устройствени планове и по правилата и нормативите действали за посочения период или по този закон и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31 декември 1998 г. Първоинстанционният съд е следвало да изследва наличието на посочените предпоставки, което той не е сторил. Преди всичко съдът е следвало да установи предназначението на постройката за допълващо застрояване. Административния орган е посочил че постройката попада между обектите по чл. 137, ал. 1, т. 6 ЗУТ, в която са посочени строежите шеста категория, а именно тези по чл. 54, ал. 1 и ал. 4 и чл. 147 ЗУТ. От своя страна нормата на чл. 147 ЗУТ препраща към чл. 44, който касае постройки на допълващо застрояване със селскостопанско предназначение, но изградени в рамките на селата и към чл. 46 ЗУТ-други постройки на допълващо застрояване. Освен това нормата на чл. 44, ал. 3 от Наредба № 5 за правила и норми по ТСУ/отм., в редакцията действала към 1996 г. /очертава видовете постройки за допълващо застрояване. На какви изисквания следва да отговарят същите е уредено в глава шестнадесета на същата Наредба. Следователно безспорно следва да се установи какво по предназначение е допълващото застрояване, тъй като за отделните видове са предвидени различни изисквания-населени места където могат да се изграждат, начин на разполагане, височина и др. Следователно дали постройката подлежи на премахване съответно дали е търпима следва да бъде установено по отношение на постройка на допълващо застрояване, съобразно законовата регулация. Независимо че по делото са назначени и изслушани две единични и една тройна съдебно-технически експертизи този въпрос е останал неизяснен. От тук е останал и неизяснен въпроса допустима ли е тази постройка по действалите към онзи момент правила и норми по устройство на територията/чл. 121 ППЗТСУ/ или по сега действащите норми. Позоваването на чл. 120 и чл. 121, ал. 2 от Наредба № 5 за правила и норми по териториално и селищно устройство, възприето от съда е неправилно тъй като посочените разпоредби са действали до 1995 г. т. е. преди годината посочена като такава на строителство на незаконния строеж. От друга страна липсват каквито и да са доказателства относно допустимостта на строежа по действалия към момента на изграждането му ПУП респ. към действащия към момента. Доказателства в очертаната насока в първоинстанционното производство не са събрани, включително и чрез назначените съдебно-технически експертизи. Не са изискани и събрани доказателства за деклариране на строежа в указания по § 16, ал. 2 ДР на ЗУТ срок. Едва след изясняване на описаните обстоятелства е възможна и преценката за законосъбразност на оспорения административен акт по реда на чл. 168, ал. 1 АПК и на основанията посочени в чл. 146 АПК пред вид задължението на административния орган и на първоинстанционния съд да се изследва в производството по премахване на незаконен строеж евентуалната му търпимост. Въпроса налице ли е съгласие на съседите за изграждане на постройката на регулационната линия или не, не е от значение за установяване на факта дали същата е търпима респ. подлежаща на премахване. Наличието на съгласие, при законово изискване за това към момента на изграждане на строежа е елемент от фактическия състав за издаване на разрешение за строителство. Разпоредбите на § 16 и § 127 от ДР на ЗУТ в същност уреждат хипотезите за търпимост при липса на строителни книжа, от които евентуално би било част и съгласието на съседите. Неоснователно е позоваването от ответната страна на наличието на издадено удостоверение за търпимост. Излишно съдът е вложил големи усилия за да изясни въпроса посочения в издаденото през 2015 г. удостоверение за търпимост масивен навес идентичен ли е с този по оспорената заповед на Кмета на Община Самоков. Правното значение на вече издаденото удостоверение за търпимост се ограничава само до прехвърлителните сделки и не обвързва по никакъв начин административния орган или съда при проверка законосъобразността на заповедта по чл. 225, ал. 1 във вр. с чл. 225 а ал. 1 ЗУТ. Пред вид на изложеното обжалваното решение като постановено при наличие на отменително основания по чл. 209, т. 3-съществено нарушение на съдопроизводствените правила, довели до неизясняване на фактически обстоятелства от значение за спора, следва да бъде отменено и по реда на чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК делото върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд при спазване на горните указания. На осн. чл. 226, ал. 3 АПК по искането за присъждане на разноски за настоящата инстанция ще следва да се произнесе административния съд при новото разглеждане на делото. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, Второ отделение