Решение № 17708 от 27.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13605/2019 г.

Решение № 17708 от 27.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13605/2019 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Вълчи дол, област Варна, подадена чрез процесуалния представител юрк. К. Петкова, срещу решение № 1119 от 17.10.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) постановено по преписка, вх. № КЗК-751/10.09.2019 г. С него на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразна обжалваната от "Пътстрой Бургас" ЕООД Заповед № 856/31.07.2019 г. на кмета на община Вълчи дол за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Закриване и рекултивация на депо за битови отпадъци с преустановена експлоатация на община Вълчи дол - промяна по време на строителство по чл. 154, ал. 2, т. 8 и чл. 152, ал. 2 от ЗУТ - етапно изграждане", открита с Решение № 469/9.05.2019 г. на възложителя. С решението, Комисията е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, съгласно закона и указанията, дадени в мотивите на настоящото решение. Наведени са доводи за незаконосъобразност на атакуваното решение, като необосновано и постановено в нарушение на приложимия материален закон, касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК по които се претендира отмяната му и постановяване на решение с което да се отхвърли жалбата на "Пътстрой Бургас" ЕООД като неоснователна. Претендира се присъждането на разноските, сторени пред КЗК и пред съда. Жалбоподателят - кмета на община Вълчи дол, обл. Варна, редовно призован, не се представлява и не взема становище по касационната жалба. Ответната страна - "Пътстрой Бургас" ЕООД - редовно призована, не се представлява и не взема становище по касационната жалба. Заинтересованата страна – "Инфраинжстрой" ЕООД - редовно призована, не се представлява и не взема становище по касационната жалба. Заинтересованата страна – "Хидрострой България" ЕООД - редовно призована, не се представлява. По делото е постъпило писмено становище в което се излагат съображения за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски направени в настоящото производство за които прилага списък съгл. чл. 80 от ГПК, приложим на осн. чл. 144 от АПК. Заинтересованата страна - ДЗЗД "ДК-МИ" - редовно призована, не се представлява и не взема становище по касационната жалба. Заинтересованата страна – "Медия Интер Груп" ЕООД участник в ДЗЗД "ДК-МИ" - редовно призована, не се представлява аи не взема становище по касационната жалба. Заинтересованата страна – "ДК Инфра Инвест" ООД участник в ДЗЗД "ДК-МИ" - редовно призована, не изпраща представител и не взема становище по касационната жалба. Заинтересованата страна – "БГ Ленд Ко" АД - редовно призована, не изпраща представител и не взема становище по касационната жалба. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 3 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира решението на КЗК за обосновано и законосъобразно. Счита, че Комисията за защита на конкуренцията е извела законосъобразен извод относно допуснато нарушение от комисията на възложителя при оценяването на участниците в процедурата по обжалвания технически подпоказател Т01. Излага съображения, че оценките които комисията дава на участниците съгласно нормата на чл. 181, ал. 4 от ЗОП, трябва да бъдат мотивирани, което изискване гарантира спазване на принципа за публичност и прозрачност при провеждане на процедурата. Счита, че изводите на Комисията за защита на конкуренцията са правилни и законосъобразни. Счита, че възложителят и назначеният от него помощен орган не са извършили цялостен анализ на съдържащата се в техническата оферта на жалбоподателя информация, което от своя страна е довело до немотивирано и непълно оценяване, което се отразило върху законосъобразността на крайния акт, с който са били класирани участниците и е определен изпълнител на обществена поръчка. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбите и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Пътстрой Бургас" ЕООД срещу Заповед № 856/31.07.2019 г. на кмета на община Вълчи дол за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Закриване и рекултивация на депо за битови отпадъци с преустановена експлоатация на община Вълчи дол - промяна по време на строителство по чл. 154, ал. 2, т. 8 и чл. 152, ал. 2 от ЗУТ - етапно изграждане", открита с Решение № 469/9.05.2019 г. на възложителя. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на дружеството е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересован участник и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок. Жалбоподателят е навел твърдения, че избраният за изпълнител участник - "Инфраинжстрой" ЕООД и класираните на второ, трето и четвърто място участници - "Хидрострой - България" ЕООД, ДЗЗД "ДК - МИ" и "БГ Ленд Ко" АД са представили оферти, включително технически и ценови предложения, които не отговарят на изискванията, заложени от възложителя в документацията за участие, както и че оценката на техническите предложения на избрания изпълнител и класираните на второ, трето и четвърто място участници са отнесени към по-висока от съответстващата стъпка за оценяване. С решение № 1119 от 17.10.2019 г. постановено по преписка с вх. № КЗК-751/10.09.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията е отменена обжалваната заповед № 856/31.07.2019 г. на кмета на община Вълчи дол за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с горепосочения предмет. За да достигне до този резултат приела, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на обществена поръчка и при издаване на атакуваното решение на възложителя, което фактически се основава на протоколите от работата на комисията са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че оценителната комисия не е разгледала подробно направените от допуснатите до този етап участници описания в изготвените от тях по образец технически оферти, не е изложила надлежно относими мотиви за направените от нея констатации и неправилно е присъдила конкретни точки, в противоречие с утвърдената в документацията методика за оценка. Приела, че при оспореното от "Пътстрой Бургас" ЕООД оценяване на участниците в процедурата по Подпоказател Т01 "Организация на персонала на който е възложено изпълнението на поръчката", комисията на възложителя не е взела предвид всички относими факти и обстоятелства от представените оферти, имащи съществено значение при извършването на оценката, както и не е изложила относими и конкретни мотиви, с които да обоснове присъдените на участниците точки. Комисията за защита на конкуренцията приела, че констатациите на комисията не съответстват с изложените от участника "Пътстрой Бургас" ЕООД предложения в техническата му оферта, поради което счита, че неправилно е приложила методиката за оценка на техническите предложения. На следващо място приела, че изложените от комисията мотиви по оспорвания от жалбоподателя технически подпоказател не отговарят на изискванията на утвърдената методика за оценяване на предложенията и преповтарят разписаната скала за оценка на техническите предложения, без да цитират конкретни примери от техническите предложения, които според експертното мнение на комисията следва да обосновават присъдения брой точки. КЗК е установила, че актът за класиране и избор на изпълнител е незаконосъобразен, поради което е взела решение да бъде отменен, като процедурата бъде върната на възложителя на етап разглеждане на техническите предложения на участниците, при спазване на гореизложените мотиви. По следващите доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, а именно относно аргументите на жалбоподателя за несъответствия на класираните по процедурата участници с изискванията на възложителя за лично състояние и критериите за подбор, Комисията за защита на конкуренцията е приела за неоснователни. Поради липса на жалба, изводите на решаващият орган не са предмет на преценка за законосъобразност в настоящото производство. Върховния административен съд намира обжалваното решение за правилно и е обосновано. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за недопустимост на постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение. В случая не е налице липса или ненадлежно упражняване на правото на производство пред Комисията, което би обусловило наличието на приложното поле на чл. 221, ал. 3 от АПК, и съответно би довело до обезсилване решението на Комисията за защита на конкуренцията. КЗК се е произнесла в пределите на сезирането, по процесуално допустима жалба, отговаряща на изискванията за форма и съдържание. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания са по-скоро по отношение правилното приложение на материалния закон и по съществото си обосновано и правилно са обсъдени от КЗК, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. Правилно Комисията за защита на конкуренцията е установила, че оценките, които комисията дава на участниците, трябва да бъдат мотивирани, което изискване гарантира спазване на принципа за публичност и прозрачност при провеждане на процедурата, както и кореспондира с общия административноправен принцип за мотивираност на актовете (протоколите са фактическо основание за издаване на актовете за класиране и избор на изпълнител, а оценките в тях следва да бъдат мотивирани). Мотивите на помощния орган следва да са конкретни и свързани с естеството на съответното техническо предложение, тъй като от тях се прави извод дали комисията е обсъдила наличните в него данни и информация. Анализът трябва да е относим, както към посочените обстоятелства в съответната оферта, така и към приложимата методика и техническа документация по процедурата, така, че впоследствие контролният административен орган, в случая КЗК, да може обективно да прецени, дали офертата на участника отговаря или не на заложените в документацията на възложителя изисквания и следователно, доколко предложенията на допуснатите до класиране участници правилно са оценени. По отношение на техническото предложение по подпоказател Т01 на класирания на първо място и избран за изпълнител участник "Инфраинжстрой" ЕООД, в протокол № 2/11.07.2019 г. е направено изложение на основните части от техническото предложение от страна на комисията. Извън направеното пресъздаване на основните моменти от техническото предложение на "Инфраинжстрой" ЕООД, както и механичното преповтаряне на частта от методиката за оценка, относима към максималния брой точки, комисията не е изложила собствени мотиви, от които да заключи, защо предложението трябва да бъде оценено с 30 точки. Доколкото не са налични достатъчно относими аргументи към направеното описание и цитираните условия от скалата за оценка, то оценяването на "Инфраинжстрой" ЕООД по подпоказател Т01 се явява немотивирано. Изготвеният от комисията протокол, който, от своя страна, е фактическо основание за издаване на акта за класиране и избор на изпълнител, следователно също не отговаря на изискването за мотивираност, респ. е незаконосъобразен. Като КЗК е взела решение, в което е преценила, че процедурата следва да бъде върната на възложителя на етап разглеждане на техническите предложения на участниците, при спазване на изискването за мотивираност на присъдените оценки, е постановила правилно решение. Неоснователно се твърди, че КЗК е извършила контрол на решението на възложителя в нарушение на разпоредбата на чл. 196, ал. 3 от ЗОП с което е допуснала нарушение на материалния закон. В конкретния случай в мотивите на обжалваното решение правилно Комисията за защита на конкуренцията е осъществила контрол по законосъобразността на решението на възложителя, съотнесен към релевираните от жалбоподателя възражения, а именно: дали разглеждането на техническите предложения на участниците, извършено от помощния орган на възложителя е мотивирано, доколко преценката му е в съответствие с утвърдената от възложителя методика за техническата оценка на офертите. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране на участници, тъй като оценителната комисия не е изпълнила надлежно своите задължения по разглеждане и оценка на техническите оферти на участниците. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което обжалваното решение, като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса ВАС приема, че направеното искане от пълномощника на заинтересованата страна "Хидрострой България" ЕООД за присъждане на разноски пред ВАС е основателно и в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, следва касационния жалбоподател да бъде осъден да заплати разноски по делото. От друга страна съдът приема, че в настоящия случай следва да бъде съобразена разпоредбата на чл. 9, ал. 6 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, която се отнася за изготвяне на писмен отговор, респ. възражение срещу жалба по Закона за обществените поръчки без процесуално представителство пред Върховния административен съд, при което възнаграждението е в размер 3/4 от възнаграждението, определено по реда на чл. 8, но не по-малко от 300 лева. За пълнота следва да бъде посочено, че видно от протоколите от проведеното съдебно заседание по делото е, че процесуалния представител на "Хидрострой България" ЕООД не се е явил нито в съдебното заседание, както и в производството пред Комисията за защита на конкуренцията в откритото заседание, проведено на 17.10.2019 г., като не е осъществил процесуално представителство. Делата по Закона за обществените поръчки не са с материален интерес, тъй като се преценява законосъобразността на решението на възложителя, без значение каква е прогнозната стойност на обществената поръчка, поради което е приложима разпоредбата на чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредбата, независимо от погрешно използвания израз "за дела по "Глава единадесета", която е от отменения ЗОП, вместо по Глава двадесет и седма от действащия към настоящия момент Закон за обществените поръчки, възнаграждението е 700 лева в който размер следва да се присъдят разноски за адвокатско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,