Решение № 12573 от 22.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10243/2014 г.

Решение № 12573 от 22.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10243/2014 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от "Инфолаб" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. България № 60А, ет. 5, ап. 14, представлявано от управителя Михаил Цветков Йотов, срещу решение № 871/3.07.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 495/2014 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № РК-36-504/17.03.2014 г. на Ректора на Медицински университет - София за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на апаратура за научно-изследователска дейност по проект BG161PO003-1.2.04-0086-C0001 с финансовата подкрепа на Операция BG161PO003-1.2.04 "Развитие на приложните изследвания в изследователските организации в България" на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика" 2007-2013, съфинансирана от Европейския съюз, чрез Европейския фонд за регионално развитие, за нуждите на Медицински Университет - София, по 9 обособени позиции", в частта му по обособена позиция № 9. Касационният жалбоподател счита, че решението на КЗК е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост и следва да бъде отменено по подробно изложени съображения. В открито съдебно заседание пред ВАС, двамата пълномощници поддържат жалбата и молят да бъде уважена. Претендират присъждане на направените разноски, за които представят списък. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) гр. София, не заявява становище по жалбата. Ответникът - Медицински университет - София, чрез двамата си процесуални представители оспорва жалбата и моли да бъде постановено решение, с което оспорването против решението на КЗК да бъде отхвърлено. Представени са писмени бележки. Претендират се разноски в размер на 600 лева за адвокатско възнаграждение. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е допустима и неоснователна. Оплакването в жалбата касае неправилно тълкуване на заключението на вещото лице, което КЗК е допуснала и изслушала и преиначаване на съдържанието му от КЗК. Оплакването е неоснователно. Постановеното решение от КЗК е правилно и законосъобразно, в съответствие с разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 1 ЗОП. Необосновани са твърденията на касатора, че всъщност изискванията на възложителя са дискриминационни и целят да поставят в неравностойно положение кандидатите, като не им дават възможност за равен достъп за участие в процедурата и създават необосновани пречки пред конкуренцията, тъй като са изготвени по спецификациите на конкретен тип модели на производителя "ТЕРМО". КЗК в решението си подробно е разгледала оплакванията на "ИНФОЛАБ" ЕООД и по всяка от точките в жалбата ги е съпоставила с отговорите на експерта, като е изложила мотиви защо приема тези твърдения на експерта за верни и законосъобразни. Техническата експертиза е приела, че съществуват поне 3 типа масанализатори, които да разделят йоните по маси. Масанализаторите лежат в основата на масспектометрите на пазара с най-висока разделителна способност. Законосъобразно КЗК е приела, че така заложеното в документацията за участие в обжалваната обществена поръчка техническо изискване не се намира в разрез с основните принципи на ЗОП за гарантиране провеждането на процедурата при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност на всички участници по съображенията, които подробно е изложила. Тези съображения следва да бъдат възприети, защото е посочена високоразделителна маспектрометрична система или сходна, която да разполага с високостатичен масанализатор, т. е. в съответствие с разпоредбата на чл. 32, ал. 2 ЗОП, доколкото не е посочен конкретен модел, марка или тип масанализатор, а се касае за общо понятие. Предоставена е възможност на участниците да оферират уреди с подобни характеристики с тези на уредите на производителя Термо, а не е посочен конкретен производител, което не ограничава участниците, противно на твърденията в жалбата, която е неоснователна и недоказана. С оглед датата на пощенското клеймо - 25.07.14., настоящият съдебен състав намира, че касационната жалба е депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от надлежното съобщаване на решението, което е станало по факса на 11.07.2014 г. - в присъствен ден, в работно време и с резултат "OK", и като подписана от законния представител на дружеството, е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата се явява неоснователна. С решение № 871 от 3.07.2014 г. по преписка № КЗК - 495/2014 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Инфолаб" ЕООД, гр. София, срещу Решение № РК-36-504/17.03.2014 г. на Ректора на Медицински университет - София за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на апаратура за научно-изследователска дейност по проект BG161PO003-1.2.04-0086-C0001 с финансовата подкрепа на Операция BG161PO003-1.2.04 "Развитие на приложните изследвания в изследователските организации в България" на оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика" 2007-2013, съфинансирана от Европейския съюз, чрез Европейския фонд за регионално развитие, за нуждите на Медицински университет - София, по 9 обособени позиции", в частта му по обособена позиция № 9 и 2. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на жалбоподателя "Инфолаб" ЕООД, гр. София за възлагане на направените разноски във връзка с образуваното пред КЗК производство. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбата е подадена от заинтересовано лице в законоустановения 10-дневен преклузивен срок съгласно чл. 120, ал. 5 от ЗОП и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна. Във връзка с твърдението на жалбоподателя, че част от изискванията към оферираната апаратура посочени в приложение № 1 "Пълно описание на предмета на поръчката" и Таблицата за техническо съответствие Приложение № 2, част от документацията за участие, относно обособена позиция № 9, противоречат на императивните изисквания на чл. 32, ал. 1 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП, а именнно, че не дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и създават необосновани пречки пред конкуренцията, тъй като са изготвени по спецификациите на конкретен тип модели от серията Orbitrap на производителя Thermo и представляват патентовано техническо решение, характерно единствено за прибори на посочения производител, КЗК е назначила техническа експертиза с определение № 811/18.06.2014 г., поправено с определение № 870 от 3.07.2014 г. и подробно е обсъдила изготвеното от експерта заключение. КЗК е посочила, че цитираната от жалбоподателя законова разпоредба - чл. 25, ал. 5 от ЗОП забранява на възложителите да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и за конкретния случай е направила извод, че така заложеното в документацията за участие в обжалваната обществена поръчка техническо изискване не се намира в разрез с основните принципи на ЗОП за гарантиране провеждането на процедурата за обществени поръчки при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност на всички участници, доколкото не нарушава императивните по своя характер разпоредби на горецитирания законов текст, както и на чл. 32, ал. 1 от ЗОП, съгласно който техническите спецификации трябва да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. Като аргумент за така направения извод, КЗК е посочила и факта, че от поставените в документацията изисквания - предмет на доставка по обособената позиция е високо разделителна маса спектрометрична система, състояща се от електростатичен орбитален масанализатор или сходна, която от своя страна следва да разполага с високо прецизен електро статичен мас-анализатор и употребявайки израза или сходна, при залагане на техническите си изисквания, възложителят се е съобразил с разпоредбата на чл. 32, ал. 2 от ЗОП, доколкото не е посочил конкретен модел, търговска марка, патент или тип, апаратура, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, предоставяйки по този начин възможност на потенциални участници в процедурата да оферират сходна система с изискуемата високо разделителна мас спектрометрична такава. Независимо от това като самостоятелно техническо изискване от участниците е изискано предлаганата от тях апаратура да включва като компонент високо прецизен електро статичен мас-анализатор, а видно от отговора на вещото лице съществуват други високоразделителни масспектрометрични системи, различни от Thermo Orbitrap (които използват електростатичен орбитален масанализатор), които включват като компонент "високопрецизен електростатичен масанализатор" и такива са TOF масспектрометрите. Относно следващото оспорвано изискване подлежащата на доставка високо разделителна мас спектрометрична система да се характеризира с процес на "многократно пълнене за смесване на йонни популации", КЗК е обсъдила експертното становище на вещото лице, че по принцип многократното пълнене и смесването на йонни популации изисква наличието на йонен капан. Във всяка конфигурация на масспектрометър, която притежава такъв капан, може да се реализира функция, която да бъде наречена с това или подобно име. Нещо повече, дори такава функция да не фигурира в техническите параметри на даден масспектрометър, възможно е някоя фирма да може да я предложи при поискване на клиента. Изразът "многократно пълнене за смесване на йонни популации" не се среща сред общоприетите термини в масспектрометрията, но независимо от горното и с оглед обстоятелството, че точното изискване на документацията за масова разделителна способност на изискуемата апаратура е максимум 140,000 FWHM, то според изготвената експертиза, вероятно на пазара се срещат спектрометри с йонни капани с разделителна способност под 140 (още повече под 140 000), които да притежават функционалност, която да може да се опише като "многократно пълнене за смесване на йонни популации" като например спектрометърът SYNAPT G2-S HDMS на фирмата Waters (разделителна способност над 50 000 FWHM) работи на принципа на време за прелитане (TOF), но предварително захваща йоните в йонен капан. По тези съображения КЗК е направила извод, че така оспорваното условие не следва да се разглежда като незаконосъобразно заложено, доколкото не ограничава удостоверяването му единствено посредством апаратурата на конкретно твърдяният от жалбоподателя конкретен тип модели от серията Orbitrap на производителя Thermo. Относно третото оспорвано от жалбоподателя условие, касаещо техническите изисквания, заложени от възложителя по обособена позиция № 9, а именно, че във въпросните технически параметри фигурират и термини взети директно от каталозите и фирмените спецификации на Orbitrap, като Data Dependant scans, Ion Mapping, Neutral Loss Ion Mapping и др., както и терминологични определения като Нормализирани колизионни енергии и Автоматичен Gain контрол (AGC), представляващи буквален превод от същите каталози, като за последното според жалбоподателя има изрично отбелязване в каталога на системата Orbitrap, че представлява характеристика под патент, КЗК е посочила, че в изготвената техническа експертиза се прави заключение, че e налично заимстване на термини от техническата документация на фирма Thermo, но по отношение на изискуемите специализирани сканиращи функции на мас спектрометричната система като Data Dependant scans, Ion Mapping, Neutral Loss Ion Mapping и др., дори и тези наименования да не присъстват в брошурите на други производители, от това не следва, че апаратурите на въпросните други производители не поддържат такива функции, но описани по друг начин. В предоставеното експертно становище по недвусмислен начин се излага тезата, че термините Data Dependent scans, Ion Mapping, Neutral Loss Ion Mapping са употребени единствено за илюстрация на понятието "Специализирани сканиращи функции" и изброяването не е нито ограничаващо, нито задължаващо. Всеки спектрометър със специализирани сканиращи функции би удовлетворил това изискване. Освен това КЗК е посочила, че използвайки израза "като" възложителят е предоставил възможност на потенциалните участници в процедурата да оферират подобни на тези характерни за апаратурата на производителя Thermo функции, осигурявайки задължителната по закон възможност за предоставяне на "или еквивалент", предвид на което тези термини/терминологични определения не ограничават участието на други производители или техни представители и не са изискани в разрез с разпоредбата на чл. 32, ал. 2 от ЗОП и изискването на горецитираните специализирани сканиращи функции не се явява дискриминационно по смисъла на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. КЗК е посочила, че същите тези изводи за законосъобразност и ненарушаване на цитираните императивни законови текстове следва да бъдат направени и по отношение на залагането на изискванията за това мас спектрометричната система да разполага с функции: "Нормализирани колизионни енергии" и "Автоматичен Gain контрол (AGC)", като аргумент в тази насока следва да бъде бъде взето предвид становището на вещото лице, съгласно което зад тези технологични определения стоят конкретни функционални характеристики. Например "Нормализирани колизионни енергии" осигуряват "оптимизация на енергията, използвана за фрагментация на йоните в един йонен капан", а тази функция се използва заедно с функцията Data Dependent scans, за да се оптимизира получаването на един или друг фрагмент (тъй като оптималната енергия за фрагментация зависи от масата на йона). Относно функцията "Автоматичен Gain контрол", вещото лице описва като много общ термин от електрониката, обозначаващ общоизвестен процес, и като такъв няма как да бъде счетен за дискриминационен. Според вещото лице тази функция върви заедно с другите функции на прибора (Data Dependent scans, Normalized collision energy и др.) и осигурява например необходимата разделителна способност, чувствителност, автоматизация на изследванията и др. "Автоматичен Gain контрол" може да се разбира като обща функция от електрониката и със сигурност се среща във всеки масспектрометър. По тези съображения КЗК е приела, че доколкото функциите "Нормализирани колизионни енергии" и "Автоматичен Gain контрол" се използват заедно с функцията Data Dependent scans, изискването на която не се явява незаконосъобразно, както и с оглед на обстоятелството, че дори и тези наименования да не присъстват в брошурите на други производители, това не означава, че същите не поддържат такива функции, но описани по друг начин, и това изискване също не следва да се разглежда в разрез с приложимата нормативна уредба. С оглед този изход на преписката, доколкото в случая по отношение на обжалвания акт не са констатирани определени незаконосъобразности, КЗК е оставила без уважение искането на жалбоподателя "Инфолаб" ЕООД, гр. София за възлагане на направените разноски. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. Жалбата на "Инфолаб" ЕООД, гр. София до КЗК, по която е била образувана преписка № КЗК - 495/2014 г., е насочена срещу Решение № РК-36-504/17.03.2014 г. на Ректора на Медицински университет - София за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на апаратура за научно-изследователска дейност по проект BG161PO003-1.2.04-0086-C0001 с финансовата подкрепа на Операция BG161PO003-1.2.04 "Развитие на приложните изследвания в изследователските организации в България" на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика" 2007-2013, съфинансирана от Европейския съюз, чрез Европейския фонд за регионално развитие, за нуждите на Медицински университет - София, по 9 обособени позиции", в частта му по обособена позиция № 9. В съответствие с разпоредбата на чл. 25, ал. 1 от ЗОП, с решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. Процесната 9 - та обособена позиция е със заглавие "високо разделителна масс спектрометрична система за изследване на нативни протеини" - 1 брой. В Приложение № 1 - Пълно описание на предмета на поръчката като част от Документацията за участие, възложителят е поставил множество конкретни изисквания към това медицинско оборудване, част от които се оспорват от жалбоподателя като обявени в противоречие с императивните изисквания на чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Същите изисквания се съдържат и в Таблицата за техническо съответствие по артикули, в частта за обособена позиция № 9, което е Образец 2а, а не Приложение № 2 както заявява жалбоподателя в жалбата си. Само за пълнота следва да се посочи, че Приложение № 2 е "Условия за изпълнение на поръчката". Предвид специфичния характер на обществената поръчка, КЗК е назначила исканата от жалбоподателя техническа експертиза. Експертът със специални познания в тази област и с професионална квалификация "физика на атомите и молекулите" дава заключение, което КЗК е обсъдила и е направила извод за неоснователност на възраженията. Изложените съображения се споделят и от настоящия съдебен състав и няма причина да се променят, още повече, че вещото лице на няколко пъти заявява, че така, както са зададени въпросите (от жалбоподателя), предопределят отрицателен отговор. Съгласно чл. 25, ал. 5 ЗОП в приложимата за случая редакция преди допълнението в ДВ, бр. 40 от 13 май 2014 г., в сила от 1 юли 2014 г., "възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки", а според ал. 6 също в приложимата редакция в ДВ, бр. 93 от 25.11.2011 г., в сила от 26.02.2012 г., преди изм. в ДВ, бр. 40/2014 г., "критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, които се изискват за изпълнението им, трябва да са съобразени и да съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Когато възложителят поставя изискване за наличие на оборот по чл. 50, ал. 1, т. 3, който се отнася до предмета на поръчката, този оборот не може да надвишава повече от три пъти прогнозната стойност на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на сложността, стойността и обема на съответната позиция". От текста на чл. 25, ал. 5 ЗОП следва извода, че забраната за включване на условия и изисквания е само когато те необосновано ограничават участието на лицата в обществените поръчки, а когато това е обосновано, е допустимо от закона и следователно законосъобразно. В случая детайлно описаните технически изисквания целят точно и конкретно да опишат параметрите на предмета на 9 - та обособена позиция. Изискванията определят възможностите, качествата и надеждността на системата. Процесната високо разделителна масс спектрометрична система е предназначена за изследване, което се състои във фин структурен анализ на взаимодействия, идентификации и количествено определяне, на нативни протеини. Прецизността на тези изследвания налага да се поставят и максимално високи изисквания към тази медицинска апаратура. Конкретизирането е с цел да се достави необходимата за научните изследвания масс спектрометрична система от възможно най-висок клас, и не насочва към определен производител или търговска марка, още повече, че възложителят е добавил и израза "или сходна", който сам по себе си не ограничава участие в обществената поръчка и не води до извод за елиминиране на потенциални участници. Изборът на условия, които гарантират качествени изследвания, е предоставен изцяло на субективната преценка на възложителя, която е в рамките на неговата оперативна стопанска и икономическа самостоятелност. С оспорените изисквания не се стеснява кръга на субекти, които биха участвали в обществената поръчка и възложителят не е ограничил необосновано участието на лица в процедурата, тоест няма дискриминация, нито неравнопоставеност на стопанските субекти. Изискванията не са от такъв характер, че да дават предимство за някой участник или да ограничават само някой или някои от участниците, а напротив, всички потенциални участници са поставени при равни условия да участват в процедурата и не се създават необосновани пречки пред конкуренцията. В този смисъл няма нарушение на чл. 32, ал. 1 от ЗОП. Не е допуснато и твърдяното пред КЗК и поддържано и пред ВАС нарушение на разпоредбата на чл. 32, ал. 2 от ЗОП, съгласно която "техническите спецификации не трябва да се определят чрез посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти. В изключителни случаи, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише точно и разбираемо по реда на чл. 30, ал. 1 и чл. 33, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалент". В случая няма добавен израза "или еквивалент", защото в така формулираните от възложителя изисквания не са посочени нито конкретен модел, нито конкретен източник, нито конкретен процес, нито конкретна търговска марка, нито конкретен патент, нито конкретен тип, нито конкретен произход, нито конкретно производство. Като краен извод от всичко изложено може да се посочи, че в случая няма несъответствие с принципите на ЗОП, залегнали в чл. 2, ал. 1, а именно: публичност и прозрачност; свободна и лоялна конкуренция; равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Оплакванията в касационната жалба се преценяват като неоснователни и обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора пред настоящата инстанция, на ответника - възложител се дължат поисканите своевременно разноски. Видно от представения Договор за правна защита и съдействие № 523649 от 1.10.2014 г., Ректорът на Медицинския университет е упълномощил двама адвокати с договорено възнаграждение в размер на 600 лева, което е и внесено. По аргумент от чл. 143, ал. 4 от АПК, възнаграждение се дължи само за един адвокат, затова касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати разноски в размер на 300 лева, които дори са под минималния размер, който е определен в Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, изм. в ДВ, бр. 28 от 28.03.2014 г., според чл. 8, ал. 2, т. 5 от която, за процесуално представителство, защита и съдействие по дела по глава единадесета от Закона за обществените поръчки (каквото е настоящото), минималното възнаграждение е 500 лева. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,