Решение № 14938 от 16.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5857/2011 г.

Решение № 14938 от 16.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5857/2011 г., VII о., докладчик председателят Юлия Ковачева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по жалба на кмета на община Варна срещу решение № 53 от 21.03.2011 г. по преписка № 215/2010 г. на Комисията за защита от дискриминация. В нея са развити доводи за незаконосъобразност на обжалвания административен акт и се иска отмяната му.

Ответникът - Комисията за защита от дискриминация, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата.

Заинтересованите страни Елена Маринова Маринова, по чиято жалба е започнало административното производство и Коста Базитов в качеството му на зам. кмет на община Варна, не са представили становище по спора.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че жалбата е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, прие за установено следното:

Производството пред комисията е образувано по жалба на Елена Маринова Маринова, в която сочи, че спрямо нея и синът й Кристиан Мананджай Кармакар е налице дискриминация, извършена от зам. кмета и кмета на община Варна във връзка с искането й да бъде приет в целодневна детска градина, основана на произхода на детето й.

Комисията, след като е провела проучване, с оспореното решение е установила следните фактически обстоятелства:

Жалбоподателката (заинтересована страна в съдебното производство) от 2006 г. е омъжена за индийския гражданин Мананджай Кармакар. Синът им Кристиан Кармакар е роден в България на 22.09.2007 г. Маринова и детето й живеят в България, и тя сама се грижи за него, а съпругът й живее в Индия. До м. август 2010 г. Кристиан е посещавал детска ясла, но след навършването на 3 години е напуснал същата. През м. март 2010 г. жалбоподателката е подала документи за прием на детето й в целодневна детска градина. След излизане на резултатите е установила, че синът й е в списъка с резервите. Според твърдения на жалбоподателката в разговор с директорката на детската градина й е обяснено, че документите й са непълни - липсват такива за бащата на детето (български документ за самоличност, служебна бележка от месторабота на територията на община Варна и удостоверение, че не дължи данъци на община Варна), поради което синът й не е участвал в класацията на децата, кандидатствали за прием, а е включен в списъка с резервите. Към преписката са приложени две жалби от Маринова до община Варна - с вх. № РД10-94-Е/98/14.06.2010 г. и № РД10-94-Е/98/02.07.2010 г. Приложен е и отговор № РД10-94Е/98/29.06.2010 г. на заместник кмета на община Варна, в който е посочено, че съгласно утвърдената Процедура за прием на деца в общински детски заведения на територията на община Варна срокът за подаване на пълен комплект документи е до 10.05.2010 г., като е дадена възможност на родителите да направят проверка на редовността на документите в електронния регистър до 21.05.2010 г. Изразява становище, че жалбоподателката е следвало да потърси съдействие до тази дата да се направи корекция на документите й и се даде възможност на детето й да участва на равни начала в класирането на децата, но след като същото е приключило не може да правят такива до края на календарната година. Според изявление на жалбоподателката, в началото на 2011 г. са открити две свободни места в детските градини и след устно нареждане на зам. кмета на община Варна синът й е приет в една от тях.

При тези фактически обстоятелства, с обжалваното решение № 53 от 21.03.2011 г. КЗД е установила по отношение на Елена Маринова Маринова, че раздел III, т. 1- 6 от Процедура за постъпване на деца в общинските детски градини и обединени детски заведения на територията на община Варна, утвърдена от кмета на община Варна, представлява пряка дискриминация на основата на признак "произход", налични у свързаното лице - дете, Кристиан Кармакар, на основание чл. 4, ал. 2 от Закона за защита от дискриминация. Наложила е на основание чл. 76, ал. 1, т. 1 от ЗЗДискр. във вр. чл. 47, т. 2 и т. 4 от ЗЗДискр. с цел преустановяване на установеното с решението нарушение на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. и с цел предотвратяване на бъдещи подобни нарушения, принудителни административни мерки на община Варна, като е предписала на длъжностното лице - кмета на община Варна следното:

• да осигури преустановяване прилагането занапред, считано от получаването на настоящото решение, на раздел III, т. 1-6 от Процедура за постъпване на деца в общинските детски градини и обединени детски заведения на територията на община Варна по отношение на родители, които сами отглеждат децата си и които нямат обективна възможност да представят всички необходими документи.

Решението на КЗД в частта, с която е установила по отношение на Елена Маринова Маринова и заместник кмета на община Варна - Коста Базитов, че последният не е извършил акт на дискриминация по признак "произход" и е оставила без уважение жалбата на Маринова с оплаквания срещу зам. кмета, не е обжалвано от страните и не подлежи на обсъждане в настоящото производство.

Недоволен от решението, жалбоподателят поддържа, че е незаконосъобразно поради нарушение на материалния закон.

Настоящият съдебен състав, като прецени доводите и възраженията на страните, намери, че жалбата е основателна по следните съображения:

Съгласно правилото на чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр. за да е налице дискриминационен акт следва да се установи по несъмнен начин, че различието в третирането на дадено лице, респ. група лица при сравними, сходни обстоятелства, е основано на някой от признаците по ал. 1 на чл. 4. В разглеждания случай комисията неправилно е приела, че е налице дискриминационен подход спрямо жалбоподателката и малолетното й дете, базиран на признака "произход". В приетата Процедура за постъпване на деца в общинските детски градини са посочени документите, които следва да представят родителите при кандидатстване за свободните места в детските заведения. Видно от раздел II - Задължителен набор от документи е, че в него са разписани общи правила за подаване на заявление за прием на дете в детско заведение, адресирани към двамата родители, без да са предвидени хипотези, при които детето се отглежда от единия от родителите. Такива са изброени в раздел III - Допълнителен набор документи, удостоверяващи, че: (...) детето е сирак или полусирак; детето е с неизвестен родител (...), но липсва хипотезата, при която детето се отглежда от единия от родителите, т. к те са разведени или са във фактическа раздяла. Именно поради това обстоятелство подадените документи от жалбоподателката при кандидатстването за прием на детето й в детска градина са счетени за непълни и синът й е включен в резервите, без да е участвал в класирането. От разменената кореспонденция между страните може да се направи извод, че тези случаи се решават индивидуално при подаване на документите, респ. до датата на класирането на децата. В обсъждания отказът на общинската администрация да преразгледа редовността на документите на Маринова е поради подаване на сигнала след приключване на класирането, а не поради различното на нея и синът й правно и фактическо положение основано на някой от признаците по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. Ето защо комисията неправилно е приела, че е налице по-неблагоприятно третиране на жалбоподателката и малолетното й дете по признак "произход" от страна на кмета на община Варна. Даденото с решението задължително предписание е незаконосъобразно поради липса на дискриминация по признак "произход", като за пълнота на изложението следва да се посочи, че благоприятното разрешаване на казуси като настоящия за адресатите не се заключава в неприлагането на раздел III от Процедурата, а в допълването й с правила, регулиращи една често срещана житейска хипотеза - отглеждане на дете от единия родител поради развод или фактическа раздяла (без значение дали другият родител е в страната или в чужбина).

Предвид изложеното, обжалваното решение е прието в нарушение на чл. 146, т. 4 от АПК, поради което следва да се отмени.

Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,