Решение № 5536 от 28.5.2025 г. на ВАС по адм. д. № 11327/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.).

Образувано е по касационна жалба на Община Априлци срещу Решение 583/19.03.2024 г., постановено по адм. дело 338/2022 г. по описа на Административен съд Ловеч, с което е отхвърлена жалбата на касатора срещу Решение за определяне на финансова корекция, обективирано в писмо с изх. Е-08-00-311/24.08.2022 г. на ръководителя на Програмния оператор (ПО) на Програма Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност (ПВЕЕЕЕС).

По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции.

Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за незаконосъобразно определена финансова корекция. Счита, че изводите на съда са неправилни и не са съобразени с доказателствата по делото. По тези съображения счита, че решението на съда и административният акт следва да бъдат отменени. Претендира присъждането на разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът ръководителят на Програмния оператор на Програма Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли съда да остави в сила съдебното решение.

Представителят на Върховната касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна.

Разгледана по същество, жалбата е основателна, по следните съображения:

С атакуваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на настоящия касатор срещу решение, обективирано в Писмо с изх. Е-08-00-311/24.08.2022 г. на ръководителя на ПО на ПВЕЕЕЕС, с което на Община Априлци е определена финансова корекция в размер на 118 047,06 лв., представляващи 25 % от стойността на допустимите разходи по Договор 103 от 12.07.2021 г. с изпълнител ЕТРА-EЛ ООД на стойност 393 490,20 лв. без ДДС (472 188,24 лв. с ДДС).

За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна следното:

Между Министерство на енергетиката, в качеството му на Програмен оператор /ПО/ по Програма Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност, финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство /ФМ на ЕИП/ и Община Априлци, в качеството на бенефициер, е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BGENERGY-2.001-0082-016 от 14.03.2021 г.

В изпълнение на проекта с Решение D100455 от 20.04.2021 г. на кмета на Община Априлци е стартирана открита процедура по чл. 73, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет: Инженеринг на обект Подобряване на енергийната ефективност на външно изкуствено осветление на 4 населени места в община Априлци, финансиран по Програма Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност към ФМ на ЕИП 2014-2020. С решението са одобрени обявлението и документацията.

В раздел IV. Критерии за подбор, т. 2.1. от утвърдената от възложителя документация за участие в процедурата е заложен следният критерий за подбор Икономическо и финансово състояние: Участникът следва да е постигнал положително съотношение между сбора от активи и пасиви за последните 3 /три/ финансови години /2018, 2019 и 2020 г./ в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си..

В част 3 Технически и професионални способности, т. 3 от същия раздел на документацията, възложителят е поставил следното изискване по отношение на екипа за изпълнение на строителството по поръчката, с който следва да разполагат участниците в процедурата: Участникът трябва да разполага с ръководен и изпълнителски състав с определена професионална компетентност за изпълнение на проектантските и строително-монтажните и електро-монтажните работи от поръчката.

Минимално изискване: Участникът следва да разполага с ръководен и изпълнителски състав, включващ най-малко следните длъжности:

Екип за изпълнение на СМР :

• Ръководител проект, инженер, притежаващ диплома за завършено висше образование с образователна степен бакалавър/магистър в сферата на електроенергетиката или телекомуникациите и придобит опит в сферата на енергийния мениджмънт или управление и мониторинг на системи външно изкуствено осветление с повече от 1800 броя осветителни тела;

• Специалист по системи за управление и автоматизация, притежаващ диплома за завършено висше образование с образователна степен бакалавър/магистър, специалности Автоматизация на управлението, или Радиоелектроника, или еквивалента и придобит общ професионален опит с продължителност на опита не по-малко от 3 /три/ години, както и лично участие в изпълнението на специфични дейности по изграждане на автоматизирани системи за управление, например: автоматизирана система за управление на улично осветление, сградна система за автоматизация, система за автоматизация в промишлеността, други.

• Електроинженер, притежаващ диплома за завършено висше образование с образователна степен бакалавър/магистър, специалност Електроинженер или еквивалентна, да има опит по специалността не по-малко от 3 /три/ години в изграждане и/или основен ремонт и/или поддръжката на системи за публично осветление и/или мрежи ниско напрежение и придобит специфичен професионален опит при изграждане и/или реконструкция на поне два обекта с предмет и обем, идентични или сходни, с този на поръчката.

Забележка: Под проект с предмет и обем, идентичен или сходен, с тези на поръчката се разбира специализирано техническо ръководство на обект при строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация на минимум един обект, включващ дейности по ремонтно-възстановителни работи и/или изграждане на мрежи и съоръжения за улично, парково и/или промишлено осветление по подмяна на минимум 1900 бр. осветителни тела и изграждане или поддържане на система за автоматизация, управление и мониторинг на улично, парково и/или промишлено осветление.

• Координатор по безопасност и здраве, който да притежава валидно удостоверение/сертификат за преминато обучение по Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г..

С Решение 253/17.06.2021 г. на кмета на Община Априлци, за изпълнител по обществената поръчка е определен класираният на първо място участник ЕТРА-ЕЛ ООД, на който с писмо с изх. 1008/29.06.2021 г. на кмета на Община Априлци е отправена покана за представяне на необходимите документи за сключване на договор за възлагане на процесната обществена поръчка .

От ЕТРА-ЕЛ ООД е представен списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, от който се установява, че позицията Електроинженер от ръководно-техническия състав ще се изпълнява от Н. П. Д. бакалавър по Електроснабдяване и електрообзавеждане.

На 12.07.2021 г. между Община Априлци и избрания за изпълнител участник ЕТРА-ЕЛ ООД е сключен Договор 103/12.07.2021 г. с предмет: Инженеринг на обект Подобряване на енергийната ефективност на външно изкуствено осветление на 4 населени места в община Априлци, финансиран по Програма Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност към ФМ на ЕИП 2014-2020. Съгласно от чл. 3, ал. 1 от същия, общата стойност на договора е в размер на 393 490,20 лв. без ДДС и 472 188,24 лв. с ДДС.

С писмо с изх. Е-94-00-598 от 16.06.2022 г. на ръководителя на ПО на ПВЕЕЕЕС, бенефициерът е уведомен, че стартира процедура по определяне на финансова корекция по реда на чл. 21, ал. 1 от Договора за БФП по отношение на нарушенията, описани в писмото, както и че на основание чл. 61, ал. 5 от Общите условия към Договора за БФП, в двуседмичен срок от получаване на писмото бенефициерът има право да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства. В уведомителното писмо са описани подробно констатациите, направени от ПО.

В отговор Община Априлци е представила писмо с изх. 1091/04.07.2022 г. с приложени към него писмени доказателства .

На 24.08.2022 г. от ръководителя на ПО на ПВЕЕЕЕС е издадено обжалваното в първоинстанционното производство решение, обективирано в писмо с изх. Е-08-00-311/24.08.2022 г., с което на основание чл. 12.1. от Регламент относно изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 във връзка с чл. 21, ал. 1 от Договор за БФП BGENERGY-2.001-0082-C01 е определена финансова корекция в размер на 118 047,06 лв. (сто и осемнадесет хиляди четиридесет и седем лева и шест стотинки)с ДДС, представляващи 25 % от стойността на допустимите разходи по Договор 103 от 12.07.2021 г. с изпълнител ЕТРА-EЛ ООД на стойност 393 490,20 лв. без ДДС (472 188,24 лв. с ДДС).

От ПО са констатирани следните нарушения :

1.нарушение на чл. 61, ал. 6 във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 31, ал. 2 ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1,т. 2 и т. 4 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9 от Насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от Европейската комисия, спрямо разходите, финансирани от ЕС съгласно принципа на споделено управление, за несъответствие с правилата на обществени поръчки, одобрени с Решение С(2019)3452 от 14.05.2019 г. (Насоките)

2.нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11 от Насоките;

3.нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП във връзка с чл. 2,ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Насоките.

Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процесуалните правила, в законоустановената форма, в съответствие с материалния закон и с целта на закона.

С тези мотиви първоинстанционният съд е отхвърлил подадената жалба.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно.

По Програма Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност безвъзмездна финансова помощ се предоставя чрез Финансовия механизъм на ЕИП за програмен период 2014 - 2021 г. Касационната инстанция счита, че Насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от Европейската комисия, спрямо разходите, финансирани от ЕС съгласно принципа на споделено управление, за несъответствие с правилата на обществени поръчки, не са приложими в случая.

Еднопосочна е съдебната практика на Върховния административен съд, че Насоките регламентират единствено критериите и механизма за отмяна на предоставената на държавите членки подкрепа чрез определянето на финансови корекции в тяхна тежест и нямат отношение към дейността на ръководителя на съответния орган на национално ниво по осъществяване на контрола за спазването на националното и европейското законодателство от конкретните бенефициери.

Съгласно параграф 1 от Преамбюла на Решението на Комисията от 14.05.2019 г. установените насоки за определяне на финансови корекции следва да осигурят ръководството на съответните служби на Комисията относно принципите, критериите и процентите, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходите, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществените поръчки. Очевидно насочеността на акта е към Комисията, а последната няма отношение към определянето на финансови корекции на национално ниво за нарушения, извършени от конкретните бенефициери. Тя е компетентна да контролира спазването на правилата от държавите членки. Изрично в параграф 2 от Преамбюла на Решението на Комисията от 14.05.2019 г. е конкретизирано, че корекциите се прилагат на държавите членки, като не е въведен друг евентуален адресат. Държавите членки са отговорни на първо ниво за разследването на нередностите и за прилагането на необходимите финансови корекции, а на компетентните им органи се препоръчва да прилагат същите критерии и ставките на финансова корекция, определени в насоките. Очевидно е разграничението, което европейският законодател прави между корекциите, определяни в тежест на държавите членки, и тези по отношение на бенефициерите, ангажимент на съответните контролни органи.

Следователно дължимата правна обосновка от страна на ръководителя на Програмния оператор при констатации за нарушения, извършени от бенефициери на финансова помощ, получена по Финансовия механизъм на ЕИП, трябва да се основава на националното право. Недопустимо е в подобни хипотези позоваването на актове, даващи правомощия на Комисията за определяне на финансови корекции по отношение на държави членки.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение административният орган не е посочил национална правна норма от вътрешното законодателство като основание за определяне на финансова корекция, а това не може да бъде преодоляно от съда нито чрез тълкуване, нито чрез изменение на соченото в акта правно основание.

По изложените съображения обжалваният съдебен акт се явява неправилен и следва да бъде отменен, като вместо него съдът отмени и решението на Програмния оператор, с което на касатора е определена финансова корекция.

При този изход на спора основателна е претенцията на касатора за присъждане на направените в двете съдебни инстанции разноски, с оглед на което и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на енергетиката юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, да заплати на касатора поисканите и направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото същите са в общ размер на 4888,76 лева - платена държавна такса за двете съдебни инстанции(1888,76 лева) и адвокатско възнаграждение за първата инстанция- 3000 лева.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,