Решение № 4664 от 17.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 2330/2022 г.

Решение № 4664 от 17.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 2330/2022 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Континвест" ООД, гр. София, представлявано от управителя В. Цветков, подадена чрез адв. Симеонов, срещу решение № 105 от 17.02.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-9/05.01.2022 г. С него е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение с генериран № D11252377/21.12.2021 г. в ЦАИС ЕОП на Управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Хасково за определяне на изпълнител на процедура "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на натриев хипохлорит по заявки на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Хасково", с УИН 00440-2021-0021 в ЦАИС ЕОП. С жалбата се твърди неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и при допуснати нарушения на процесуалните правила. Иска се отмяната му и връщане на преписката за продължаване на процедурата по възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие. Претендира се и присъждане на разноски. Ответникът – управителят на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Хасково, в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител адв. Данева оспорва касационната жалба. Моли съда да остави обжалваното решение в сила, както и да присъди сторените по делото разноски. Ответниците – "Акватория" ЕООД, гр. Бургас; "Химтекс" ООД и "Хексазон" ЕООД, не се ангажират със становища по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата и неправилност на решението на КЗК. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата като подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно, и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е нeоснователна. Производството пред КЗК е било образувано по жалба на "Континвест" ООД срещу Решение с генериран № D11252377/21.12.2021 г. в ЦАИС ЕОП на Управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Хасково за определяне на изпълнител на процедура "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на натриев хипохлорит по заявки на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Хасково", с УИН 00440-2021-0021 в ЦАИС ЕОП. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата. За да постанови този резултат е приела за неоснователно възражението за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя. За да се обоснове е извършила проверка в ЦАИС ЕОП, при която е констатирала, че решението фигурира с генериран от платформата номер D11252377/21.12.2021 г., както и че същото е подписано с електронния подпис на възложителя. Оспореното решение е прието, че е мотивирано, доколкото е издадено въз основа на утвърдените протоколи № 1/07.12.2021 г., № 2/13.12.2021 г. и № 3/15.12.2021 г. от работата на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, в които са били инкорпорирани резултатите от разглеждането и мотивите за предложението за избор на изпълнители по съответните обособени позиции. За неоснователно КЗК е приела твърдението в жалбата, че към момента на провеждане на обществената поръчка "Химтекс" ООД, "Хексазон" ЕООД и "Акватория" ЕООД не са разполагали с валидно разрешение за пускане на пазара за предлагания биоцид, издадено от министъра на здравеопазването или упълномощено от него лице, поради което не покривали изискването от критериите за подбор. КЗК е направила справка в Регистъра на биоцидите, публикуван на сайта на Министерство на здравеопазването (МЗ), при която е установила наличието на вписани валидни разрешения за предоставяне на пазара на биоциди на трите дружества с посочените и заявени при участие в обществената поръчка номера. КЗК е приела, че записаните в регистъра на MЗ данни са обвързващи, както за помощния орган така и за възложителя, относно фактите за издадени разрешения на трите дружества. Цитирала е в решението изложеното от главния държавен инспектор. Относно спорния въпрос, дали участниците "Акватория" ЕООД, "Химтекс" ООД и "Хексазон" ЕООД е следвало лично да са подали заявление през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент (ЕС) № 528/2012, КЗК е констатирала, че подобно изискване в документацията за участие липсва. Поради това е приела, че не е било налице такова задължение за участниците. Така, според КЗК, и тримата посочени от жалбоподателя участници били изпълнили и изискването от Условия и указания за подготовка на офертата за участие в публично състезание за възлагане на обществената поръчка, тъй като били представили информация за номера на заявлението, съдържаща се в писма от производителя на доставяния продукт "Химкомплекс" А. Д. Борзести, Румъния. Обжалваното решение е правилно. Видно от данните по делото, процедурата "публично състезание" по възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № F170894/16.11.2021 г. на Управителя на "ВиК" ЕООД, гр. Хасково на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП с предмет: "Доставка на натриев хипохлорит по заявки на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Хасково", с УИН 00440-2021-0021 в ЦАИС ЕОП. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие. В "Техническа спецификация" по процедурата е записано, че участникът трябва да представи в офертата си към техническото предложение (а в хода на изпълнение на договора - към момента на изпълнение на всяка конкретна доставка) актуален документ - Разрешение за пускане на пазара на съответния биоцид от продуктов тип 5, съдържащ активните вещества натриев хипохлорит и активен хлор, получен от хлор, като разрешението следва да е издадено от министъра на здравеопазването или от оправомощено от него лице, съгласно изискванията на Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси. Въведено е изискването участникът да удостовери изпълнението на задълженията по параграф ЗЗ, ал. 1 от преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за защита от вредно въздействие на химичните вещества и смеси (обн., ДВ, бр. 102 от 2015 г.); в издаденото разрешение да са посочени "предупреждения за опасност" и/или "препоръки за безопасност" – т. IX/X от разрешението; участникът да предостави информация за номера на заявлението подадено през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за съответния биоцид по реда на Регламент (ЕС) № 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2012 година относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди. Резултатите от работата на комисията, назначена със Заповед № 232/06.12.2021 г. на възложителя за разглеждането, оценяването и класирането на получените оферти за участие в обществената поръчка са отразени в Протоколи № 1, 2 и 3. В Протокол № 1 от работата на комисията е отразено, че до крайния срок за получаване на оферти в платформата са постъпили оферти от следните участници: "Континвест" ООД, "Химтекс" ООД, "Хексазон" ЕООД и "Акватория" ЕООД. На участниците "Хексазон" ЕООД и "Акватория" ЕООД, по отношение на чиито оферти е установена непълнота и/или несъответствие на информацията е дадена възможност да представят на комисията нови ЕЕДОП-и и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. В Протокол № 2 от работата на комисията е отразено, че същата е разгледала допълнително представените документи от участниците "Хексазон" ЕООД и "Акватория" ЕООД и е установила, че те отговарят на изискванията за лично състояние и поставените критерии за подбор, с оглед на които ги е допускала до разглеждане на представеното техническо предложение. След това комисията е пристъпила към разглеждане на представените технически предложения от участниците. В Протокол № 3 от работата на комисията е отразено извършеното оценяване на офертите на допуснатите участници по показателите срок за доставка и предлагана цена и е определила комплексните оценки на участниците по определената формула: КО = К1 + К2. След това комисията е пристъпила към крайното класиране на участниците съобразно присъдените им комплексни оценки. Класирала е на първо място "Хексазон" ЕООД, с получена комплексна оценка 100 точки и с предложена цена за изпълнение на поръчката – 460 лв. без ДДС за доставка на един тон натриев хипохлорит; второ място "Химтекс" ООД, с получена комплексна оценка 99 точки и с предложена цена за изпълнение на поръчката – 468 лв. без ДДС за доставка на един тон натриев хипохлорит; трето място "Акватория" ЕООД с получена комплексна оценка 91 точки и с предложена цена за изпълнение на поръчката - 530 лв. без ДДС за доставка на един тон натриев хипохлорит; четвърто място "Континвест" ООД с получена комплексна оценка 68 точки и с предложена цена за изпълнение на поръчката – 520 лв. без ДДС за доставка на един тон натриев хипохлорит. Комисията е предложила на възложителя да сключи договор за обществената поръчка с класирания на първо място участник, а именно - "Хексазон" ЕООД, гр. Девня. С Решение на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Хасково (генериран № D11252377/21.12.2021 г. в ЦАИС ЕОП) и след взети предвид Протокол № 1/07.12.2021 г., Протокол № 2/13.12.2021 г. и Протокол № 3/15.12.2021 г. от работата на комисията, е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител по обществената поръчка – класираният на първо място участник "Хексазон" ЕООД, гр. Девня. При постановяване на обжалваното решение КЗК е обсъдила наведените от жалбоподателя оплаквания и е изложила подробни мотиви в подкрепа на направените изводи за тяхната неоснователност. Обосновано в тази връзка КЗК е приела за неоснователно твърдението за липса на реквизити на решението за определяне на изпълнител, доколкото същото не съдържало номер, дата и мотиви за класиране на участниците, както и за неговата немотивираност. След като е извършила собствена проверка в ЦАИС ЕОП и е установила, че като част от решението за определяне на изпълнител се визуализира и електронна форма, съдържаща номер, дата и електронен подпис на възложителя, КЗК обосновано е приела, че са налице условията на чл. 22, ал. 9, изр. 2 и 3 ЗОП. Същевременно, доколкото решението препраща към протоколите от работата на оценителната комисия, в които се съдържат данните за действията й по разглеждане и оценяване на офертите на участниците по зададените с документацията за участие критерии, не е необходимо да се излагат самостоятелни мотиви и в решението на възложителя. Видно от съдържанието на Протокол № 2 класирането на участниците е извършено по критерия "най-ниска цена", като самият критерий не позволява субективна преценка на оценяване и съответно не предполага излагането на подробни съображения относно подреждането на кандидатите. Видно от данните по делото помощният орган на възложителя, при разглеждането и оценката на техническите предложения на участниците е приел, че "Акватория" ЕООД, "Химтекс" ООД и "Хексазон" ЕООД са изпълнили всички изисквания на възложителя от утвърдената документация - участниците да разполагат с разрешение за предоставяне на пазара за предлагания биоцид, издадено от министъра на здравеопазването или упълномощено от него лице, като предоставят информация за номера му и да предоставят информация за подадено заявление през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент (ЕС) № 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г., относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди. От представените по делото документи се установява, че участниците "Акватория" ЕООД, "Химтекс" ООД и "Хексазон" ЕООД са представили попълнен ЕЕДОП, в който са заявили съответствието си с всички въведени от възложителя и посочени по-горе критерии за подбор, за неизпълнението на които, жалбоподателят и пред КЗК и пред настоящата инстанция твърди, че посочените дружества неправилно са били допуснати до разглеждане на техническите им предложения. Назначената от възложителя комисия констатирала отразяванията в ЕЕДОП, при което допуснала до по-нататъшно участие "Акватория" ЕООД, "Химтекс" ООД и "Хексазон" ЕООД, като е приела /видно от протокол № 1/, че дружествата са представили административни сведения и ЕЕДОП, коректно попълнени и подписани с КЕП от оправомощените лица според чл. 141, ал. 2 ТЗ. Видно от отразеното в Протокол № 1/07.12.2021 г. Комисията е установила, че всеки участник разполага с изисканото разрешение, както следва: Участникът "Континвест" ООД е представил Разрешение за пускане на пазара на биоцид № 1744-1/14.01.2015 г., Участникът "Химтекс" ООД е представил Разрешение за пускане на пазара на биоцид № 1610-1/02.04.2014 г., Участникът "Хексазон" ЕООД е представил Разрешение за предоставяне на пазара на биоцид с № 2310-1/16.02.2018 г., Участникът "Акватория" ЕООД е представил Разрешение за предоставяне на пазара на биоцид № 2339-1/15.03.2018 г. В този смисъл възложителят правилно е възприел изводите на оценителната комисия за наличие на изисканите документи. Същите са включени в офертите на участниците. Това обстоятелство е подкрепено и от публично достъпната информация, съдържаща се в Регистъра на биоцидите, за които има издадено разрешение за предоставяне на пазара по реда на ЗЗВВХВС към 21.12.2021 г., където фигурират фирмите и на четиримата участници. В протокол № 1 от работата на оценителната комисия е записано още, че на сайта на Министерство на здравеопазването в "Регистъра на биоцидите, за които има издадено разрешение за представяне на пазара по реда на Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси" фигурират като валидни посочените разрешения на участниците. При това помощният орган е приел, че "Акватория" ЕООД, "Химтекс" ООД и "Хексазон" ЕООД са попълнили техническите си предложения в съответствие с утвърдения образец и са приложили всички изискуеми документи, поради което е предложил на възложителя да ги допусне до участие в обществената поръчка за всички обособени позиции. КЗК е извършила служебна проверка, при която е установила наличие на валидни разрешения за предоставяне на пазара за предлагания от участниците биоцид, издадени от министъра на здравеопазването. Относно спорния въпрос, дали участниците е следвало лично да са подали заявление през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент (ЕС) № 528/2012, от доказателствата по преписката се установява, че подобно изискване не фигурира в изискванията за участие. Поради което не е налице задължение участникът да е изпълнил лично описаната процедура, като няма такова изискване и в разрешителния режим по Регламент (ЕС) № 528/2012 г. и Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси (ЗЗВВХВС). Предвид тези данни, твърдението за нарушение на закона от страна на КЗК, потвърдила решението на възложителя в тази му част, е неоснователно. Към преписка КЗК-9-2022 г. и в съдебното заседание е приложено становище на Главния държавен здравен инспектор при M3, което е възприето от КЗК при мотивирането и постановяването на обжалваното решение. С оглед предмета на обществената поръчка, а именно - доставка на биоцид, в нея трябва са заложени критерии за подбор отнасящи се до годността на участниците, които да гарантират, че предлаганите от тях биоциди са пуснати на пазара в съответствие с ЗЗВВХВС и Регламент (ЕС) № 528/2012. В случая, необходимото изискване към участниците е да притежават валидно разрешително за пускане на пазара на биоцид с търговско наименование "натриев хипохлорит", с област на приложение - дезинфекция на питейна вода. Участникът трябва да предостави национално разрешително за биоцид от продуктов тип 5, издадено от Министерството на здравеопазването, каквото е изискването на Възложителят, но при спазване на Регламент (ЕС) № 528/2012, каквото е изискването на действащата нормативна уредба. В случай, че предлаганият от участника продукт е произведен в друга държава членка на ЕС, той трябва да представи документ доказващ, че този продукт е преминал през процедура за паралелно взаимно признаване (NA-MRP) съгласно чл. 32 на Регламент ЕС № 528/2012 относно предоставянето на пазара и употреба на биоциди. Видно от наличната по преписката документация, през месец Март 2020 г. до всички ВиК дружества, в това число и на Възложителя е изпратено писмо от Министерство на регионалното развитие и благоустройството, с което са препратени указания на Министерство на здравеопазването с изх. № 0И-15-47/16.03.2020 г., досежно подадените заявления за разрешаване на биоциди от продуктов тип 5 "Питейни води", произведени от активен хлор получен от хлор, подадени на основание Регламент (ЕС) 528/2012. В писмото се посочва, че до издаване на заявените разрешения, на основание чл. 89, пар. 2 от Регламент 528/2012, издадените вече разрешения за предоставяне на пазара на биоциди по реда на чл. 18 от ЗЗВВХВС остават валидни, но при спазване на изискванията на действащата нормативна уредба. За да бъдат изяснени условията на тази валидност Министерството посочва, че за да отговорят на нормативните изисквания, участниците в процедурите за доставка на биоцида течен хлор, съдържащ активен хлор, получен от хлор, трябва да отговарят едновременно на изискванията, които следва да бъдат заложени и като критерии за подбор на участниците в обществените поръчки: да представят разрешение за предоставяне на пазара на съответния биоцид, издадено от Министъра на здравеопазването; да може да се удостовери изпълнение на задълженията по § 33 от ПЗР на ЗИД на ЗЗВВХВС (обн. ДВ бр. 102 от 2015 г.) Решението е правилно. Не са допуснати нарушения на материалния закон, които да налагат отмяна на решението на КЗК. Подробно, аналитично и в съответствие с изискванията за мотивираност на акта, КЗК е направил обстоен преглед на представените към преписката доказателства, обсъдила е общо известните факти и е извела правилен извод за законосъобразност на решението на възложителя. Поради което няма допуснати нарушения от страна на КЗК, които за мотивират отмяна на процесното решение. Следва да бъде оставено в сила. На управителят на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Хасково се следва разноски за тази инстанция. Претендирани са 3500 лв., платени в брой, съгласно приложените доказателства към списъка с направени от страната разноски. Направено е възражение за прекомерност, поради което следва да бъдат присъдени разноски в размер на 2500 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение