Решение № 9047 от 4.08.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2656/2021 г.

Решение № 9047 от 4.08.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2656/2021 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) към Министерството на земеделието и храните (МЗХ) и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" (ОПРСР) 2007-2013 г., подадена чрез юрисконсулт Вардарова, против решение № 20/8.01.2021 г. по адм. дело № 2176/2020 г. по описа на Административен съд (АС) – Бургас, с което по жалба на "Ейнджъл Дайвърс" ООД, с ЕИК [ЕИК] е отменено Решение № РД-401/6.10.2020 г., издадено от изпълнителен директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури /ИАРА/. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Мотивира становище, че са налице сочените в административния акт нарушения, обосноваващи определянето на финансова корекция в тежест на "Ейнджъл Дайвърс" ООД, в качеството му на бенефициер по сключения договор за предоставяне на БФП по ОПРСР 2007-2013 г. Твърди, че е налице финансово отражение на нарушението и че законосъобразно е определен и размерът на финансовата корекция. По тези съображения счита, че е било налице основание за определяне на финансова корекция, а приемайки обратното, съдът е постановил неправилно съдебно решение, което моли да се отмени, а първоинстанционната жалба – да се отхвърли като неоснователна, или в условията на алтернативност – преписката да се изпрати на компетентния административен орган за произнасяне. Претендира разноски по делото, включително юрисконсултско възнаграждение за представителство пред касационната инстанция в размер на 200 (двеста) лева. Ответникът – "Ейнджъл Дайвърс" ООД, в писмен отговор до съда, обосновава извод за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да остави в сила решението на първата инстанция. Претендира присъждането на съдебни разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отменил по жалба на ""Ейнджъл Дайвърс" ООД, Решение № РД-401/6.10.2020 г., издадено от изпълнителен директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА), с което на дружеството е определена финансова корекция в размер на 1907. 67 лева, представляваща корекция в размер на 10 % от стойността на преизчислена безвъзмездна финансова помощ по Договор № 58/21.03.2012 г., с предмет "Изграждане на лодка – тип катамаран за обработка на култивирана мида" по мярка 2. 1 "Производствени инвестиции в аквакултурата", приоритетна ос 2 "Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура" на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" на Р. България, финансирана от Европейски фонд за рибарство 2007-2013 г. За да постанови този правен резултат, съдът е установил от фактическа страна, че на 21.03.2012 г. между "ЕЙНДЖЪЛ-ДАЙВЪРС" ООД и Управляващия орган, чрез ДФЗ-РА, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с № 58/21.03.2012 г., регистрационен номер на проектното предложение УНП ВG0713 EFF-212-2 0123, по мярка 2. 1 "Производствени инвестиции в аквакултурата", приоритетна ОС 2 "Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура" на оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" на Р. България за проект "изграждане на лодка – тип катамаран за обработка на култивирана мида" с максимално одобрена обща стойност на проекта – 224 800, 13 лв. и срок за реализация – 9 месеца. В процеса на осъществяване на контрол от страна на ИАРА, в качеството и на УО по Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" за програмен период 2007-2013 г., с писмо на ИАРА с изх. № 2600-7706/13.04.2018 г. е изискано предоставянето на информация относно: Необходимост от предоставяне на информация и документи във връзка с наблюдението и оценката на ОПРСР за програмен период 2007 - 2013 г. По искането е постъпила обяснителна записка с вх. № 2600-8909/4.05.2018 г. в ИАРА, в която е посочено, че производствената програма за 2017 г. не е изпълнена поради конкретно изброени причини – системата на производство и набезите на рибари. Описано е, че след извършена реконструкция на мидената ферма, линиите се потапят на 1 метър под водата с цел предотвратяване на кражби и рязане на линии. На 06.06.2018 г. до Дирекция "Структурни фондове по рибарство" е подаден сигнал за нередност вх. № Z-10335/06.06.2018 г., изготвен от Ж. Михайлова и В. Щерева, младши и главен експерти в дирекция "Структурни фондове по рибарство" към ИАРА, в обстоятелствената част на който е посочено, че са възникнали съмнения за нарушаване на Общностното право по проект с УНП ВG0713 EFF-212-20123 с бенефициент "ЕЙНДЖЪЛ - ДАЙВЪРС" ООД. В сигнала е описана констатация за възникнали съмнения за неизпълнение на производствената програма през 2017 г., заложена в Таблица 4 от Инвестиционно намерение, част Б, неразделна част от заявлението за кандидатстване. На 19.06.2018 г. до "ЕЙНДЖЪЛ - ДАЙВЪРС" ООД е изпратено писмо с изх. № 2600-11121/19.06.2018 г., с което дружеството се уведомява, че във връзка с констатираното неизпълнение на производствената програма от 91. 65 % за 2017 г., четвърта производствена година - заложена продажба на 125 тона миди при продадени 10.44 тона миди, е изчислена ФК в размер на 2203.48 лева, което представлява 10% /2 х5%/ върху преизчислената БФП от 88139.06 лева, като се има предвид периода на мониторинг 1.01.2017 г. – 21.03.2017 г. Указана е възможността в 14-дневен срок да се предоставят допълнителни документи и доказателства. Писмото не е получено – върнато като непотърсено, поради което е изготвено Съобщение с изх. № 2600-13175/31.07.2018 г., на основание чл. 61, ал. 3 от Административнопроцесуалния кодекс. Съобщението е поставено на таблото на 2.08.2018 г. и е свалено на 20.08.2018 г. В Становище от 12.08.2020 г. по сигнал за нередност с вх. № Z-10335/6.06.2018 г. е описано установеното нарушение на бенефициера "ЕЙНДЖЪЛ - ДАЙВЪРС" ООД по проект УНП ВG0713 EFF-212-2 0123, а именно – неизползване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение чрез неизпълнение на производствената програма заложена в таблица 4, за четвърта производствена година, спрямо действително декларираното по счетоводни документи количество произведена и реализирана продукция за 2017 г., което е 91. 65%. Посочено е, че нарушението е констатирано в рамките на сроковете по чл. 56 от Регламент № 1198/2006 г., чл. 40, ал. 1 от Наредба № 6/3.05.2012 г. и чл. 14, ал. 4 от ДБФП № 58/21.03.2012 г. Изчислено е, че процентът на неизпълнение възлиза на 91. 65 % (произведеното и реализирано количество мида е 10 440 кг. и следва да се наложи санкция, представляваща финансова корекция от 5% върху изплатената БФП, но предвид това, че констатираното нарушение е за четвърти път санкцията следва да се удвои и става 10%. Посочено е и изчислената стойност на ФК – 10 % х (134 000, 12 - 45 861, 06): 365 дни х 79 дни = 10% х 88 139, 06 лева: 365 х 79 = 1 907,67 лв. (хиляда деветстотин и седем лева и шестдесет и седем стотинки). На осн. чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, след изготвеното становище с писмо на ИАРА с изх. № 26-00-1134/19.08.2020 г. е открито производство за налагане на ФК по ДБФП № 58/21.03.2012 г., сключен с бенефициера по ОПРСР "ЕЙНДЖЪЛ ДАЙВЪРС" ООД. С писмото бенефициерът е уведомен за констатираното нарушение, определения размер на ФК и основанията за налагането й. На бенефициера е дадена възможност в 14-дневен срок да представи писмени възражения по основателността и размера на ФК и при необходимост да приложи писмени доказателства. Писмото е връчено на дружеството-жалбоподател на 21.08.2020 г. (товарителница с № ЕВ 022474731 BG). В законоустановения срок управителят на "ЕЙНДЖЪЛ ДАЙВЪРС" ООД е депозирал възражение, в което е описал причините за постигнатия незадоволителен процент на производствен капацитет, а именно: многобройни набези на местни рибари и лошите метеорологични условия, довели до скъсване на линиите и до загуба на продукция. На второ място, управителят се е позовал на изтекъл давностен срок за откриване на процедура по налагане на ФК. На 25.09.2020 г. е изготвено второ становище по сигнал за нередност с вх. №Z-10335/6.06.2018 г., с което възражението на бенефициера е намерено за неоснователно, като е обоснован аналогичен извод, че на същия следва да се наложи финансова корекция и на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и да се издаде Решение за финансова корекция по ДБФП № 58/21.03.2012 г. Последвало е издаване на Решение № РД-401/06.10.2020 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция за рибарство и аквакултури, с което на "ЕЙНДЖЪЛ - ДАЙВЪРС" ООД е наложена финансова корекция в размер на 1907. 67 лева, представляващи корекция в размер на 10 % от стойността на преизчислената безвъзмездна финансова помощ по Договор № 58/21.03.2012 г., с предмет "Изграждане на лодка – тип катамаран за обработка на култивирана мида" по мярка 2. 1 "Производствени инвестиции в аквакултурата", приоритетна ос 2 "Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура" на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" на Р. България, финансирана от Европейски фонд за рибарство 2007-2013 г. В мотивите на решението е посочено, че процесната нередност е извършена през 2017 г. /период на извършеното нарушение: 1.01.2017 г. – 20.03.2017 г. вкл. /, като нарушението се изразява в неизползване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение, чрез неизпълнение на производствената програма в обема, заложен в таблица 4 от инвестиционното намерение, част Б, неразделна част от Заявление за кандидатстване с вх. № ЕФР-02-16/30.08.2011 г., неразделна част от ДБФП № 58/21.03.2012 г. Установеното неизпълнение на ПП е изчислено на 91. 65 %. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган и при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с установената в чл. 59, ал. 2 АПК писмена форма, но при допуснато нарушение на приложимите материалноправни разпоредби, тъй като не е доказано неизползване или непълно използване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение, което да води до нарушаване на естеството на операцията в рамките на 5 години от датата на решението за финансиране. От друга страна соченото в решението правно основание за налагане на корекцията - чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ не кореспондира с наведените в обстоятелствената част на решението на РУО фактически твърдения. Установена е незаконосъобразност на акта и в частта относно определения размер на финансовата корекция. Съдът е приел, че липсват доказателства за други регистрирани по същия проект нередности, приключили с влезли в сила решения за определяне на финансови корекции. Приел е и несъответствие на решението с целта на закона. С тези съображения първоинстанционният съд е отменил оспореното решение на РУО на ОПРСР 2007-2013 г. Решението е валидно, допустимо и правилно. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт и спазването на процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорът е относно правната интерпретация на установените от първоинстанционния съд факти в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие и спазването на законоустановената форма на постановения административен акт от неговия издател. В случая органът е посочил като правно основание за издаване на акта разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ. Нормата на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ установява състав на нередност, който се явява изпълнен при установено неизпълнение на одобрените индикатори. За формулиране на извод относно възможността за субсумиране на фактите под хипотезата на тази нередност, на първо място, следва да се изясни съдържанието на използвания в текста й термин "индикатор". Законът не съдържа легална дефиниция на понятието "индикатор", поради което при съобразяване с правилата, заложени в чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове (ЗНА) (Указ № 883), значението му следва да се извлече от смисъла, който му се придава на общоупотребимия български език. Видно от определението, дадено в Българския тълковен речник, изд. "Наука и изкуство", София, 2018 г., стр. 326, "индикатор" е дума от мъжки род, която има следните две значения: 1. спец. измерителен уред, устройство или някакво вещество, които установяват, определят, измерват, показват наличието и количеството, интензивността на нещо; и 2. показател. В конкретния случай, доколкото става въпрос за изпълнение на индикатори по сключен БФП, а последният, видно от разпоредбата на чл. 37, ал. 3, т. 2 ЗУСЕСИФ, съдържа наименование, стойност, основни дейности, период и срокове за изпълнение на проекта, за който се предоставя подкрепата, следва, че индикаторите по него обхващат обектите на финансиране и предмета на инвестицията. В съответствие с правилото на чл. 14, ал. 1, вр. Приложение № 1 от Наредба № 6/2012 г. одобряването на проекта за финансиране е предхождано от подаването на заявка от бенефициера, с приложение на инвестиционно намерение, което се изготвя по образец и съдържа точно определени параметри, част от които структура, стойност, източници на финансиране, място на извършване на инвестицията, както и анализ на приходите и разходите след реализацията на инвестиционния проект. В т. 3. 1. Приложение № 1 към Наредба № 6/2012 (Таблица 4) е установено съдържанието на планираната производствена програма след реализацията на проекта, като е видно, че стойностните показатели, подлежащи на попълване в отделните графи, касаят обстоятелства като "вид на продукцията/услугите по години", "мярка", "количество", "единична цена (в лева)" и "стойност (в лева)". Следователно и в контекста на настоящия правен спор именно тези показатели представляват "одобрените индикатори" по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ. Оспореният административен акт е фактически обоснован с констатацията, че бенефициерът е допуснал нарушение, изразяващо се в неизползване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение чрез неизпълнение на ПП в обема, заложен в Таблица № 4 от ИН, част Б. Визираното неизпълнение, обаче, не може да доведе до основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, тъй като то не е заложено изначално като индикатор за изпълнение на проекта. Липсата на установени показатели относно използването на придобитите активи по предназначение води до извода, че начинът, по който това действително се е случило, е ирелевантен факт относно съставомерността на евентуална нередност по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ. За да бъде индикатор по смисъла на посочената разпоредба, дадено обстоятелство трябва да е включено в инвестиционното намерение, респ. производствената програма, а за да е налице и хипотезата, обуславяща приложението й, е необходимо да е установена разлика в заложените стойности и действителното положение. Тъй като в случая не става въпрос нито за вид на продукцията, нито за количество, нито за цена или крайна стойност на реализирания продукт, а за използване на актива, придобит по проекта, по предназначение, е правилен изводът на АС Бургас за несъответствие между посочените в акта фактически основания и вменената нередност. Действително, в акта е изложено, че е установена разлика между заложените количества миди за продажба и реализираната продукция за съответната производствена година. Не се спори, че в ИН е заложена реализацията на определено количество миди през четвъртата производствена година, а на практика е било реализирано значително по-малко такова. Това твърдение обаче съвсем ясно е привързано към констатацията за неизползване на актива, като от формулировката на нарушението като цяло следва недвусмислен извод, че същото е посочено като означение на резултата от неизползването на актива, а не като отделен факт, който да обоснове приложението на правното основание по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ. Обърната е логиката на производствения процес. Ноторно е, че активът се използва, за да се произведе продукт, а не обратното, поради което причината, посочена от органа, за неизползване на актива, първо – е нелогична предвид систематиката на процеса като цяло, и второ – е неспособна да опровергае извода на съда за некореспондиране на фактите с изложените в акта правни съображения. Изложеното налага споделяне на мотивите на АС-Бургас относно извода за липса на установена нередност, квалифицирана по състава, визиран в разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ. При така установеното от фактическа и правна страна, настоящият състав счита, че не са били налице материалноправните предпоставки, констатирани от органа, за определяне на финансова корекция. Последният, в противоречие с приложимите разпоредби от материалния закон, посочил е като правно основание нередността по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, но я е обосновал от фактическа страна с несъответстващи на състава й твърдения. Като е отменил оспорения пред него административен акт, първоинстанционният съд е постановил валидно, допустимо и правилно съдебно решение, което следва да се остави в сила. При този изход на спора основателна е претенцията на процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски за настоящата съдебна инстанция, с оглед на което касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответника съдебни разноски в размер на 600 лева – платено адвокатско възнаграждение. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение