Решение № 17115 от 18.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14786/2013 г.

Решение № 17115 от 18.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14786/2013 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба на кмета на община Долна баня с адрес гр. Долна баня, ул. "Търговска" № 134, срещу Решение № 1235 от 25.09.2013 г. по преписка, вх. № КЗК-923/1.08.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност на решението като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост на правните изводи на КЗК, както и при неспазен принцип на състезателност на производството . Твърди се, че решението е постановено в противоречие с разпоредбите на чл. 25, ал. 5 от ЗОП тъй като изискването за представяне от участникът, че е лоялен клиент на банка макар и да не установява конкретни финансови параметри, но счита, че е изключително важно с оглед характеризирането на цялостното финансово поведение и състояние на всеки един участник. Счита, че КЗК е тълкувала стеснително разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 1 от ЗОП, поради което е постановила незаконосъобразен акт. По отношение на втория наведен довод за незаконсъобразност на обжалваното решение, възложителят счита, че заложеното изискване към участниците да имат средно списъчен състав за годината, предхождаща тази на подаване на офертата, не по-малко от 30 работника е съобразено със Закона за камарата на строителите в който са уредени условията за вписване в Централния професионален регистър на строителя за съответната група строежи. Счита, че въведеното от него изискване е съобразено с разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 8 от ЗОП. Прави искане за отмяна на решението на КЗК и вместо него съдът да постанови решение по същество на спора, с което да отхвърли като неоснователна жалбата на "Голф Клуб Ибър" АД, гр. София против решението на възложителя за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка. В съдебното заседание, чрез адв. Явор Саздов от Софийска адвокатска колегия, който поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Претендира присъждане на направените разноски. Ответникът- Комисията за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбата, Ответникът "Голф Клуб Ибър" АД, гр. София, представлявано от адв. Петя Мургова и Никола Макавеев от Адвокатско дружество "Мургова и партньори", оспорват жалбата. Представят писмена защита и претендират присъждане на направените разноски по делото. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата и предлага решението на КЗК да бъде оставено в сила, като правилно и обосновано. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Голф Клуб Ибър" АД, гр. София срещу Решение № РД-15-200/03.07.2013 г. на кмета на община Долна баня за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително монтажни работи по проект: "Развитие на спорта в община Долна баня - реконструкция и доизграждане на спортен комплекс в гр. Долна баня". Твърденията били за необосновано ограничаване на правото на участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, за противоречие с основните принципи по чл. 2 на ЗОП и несъобразяване с чл. 25, ал. 5 от ЗОП с оглед предвидените в Обявлението за обществената поръчка изисквания на възложителя участниците да представят банкова референция (атестация) от обслужващата банка, че участникът е лоялен клиент. Сочи, че съгласно чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителят има право да изисква банкови референции, като това изискване е с цел доказване на обстоятелството, че участникът е изряден платец, докато изискването за "лоялност" не кореспондира с това обстоятелство, тъй като може да се тълкува в посока, че участникът следва да ползва само една банка. Комисията за защита на конкуренцията приела за основателен довода на жалбоподателя, като преценила, че разглежданото изискване за незаконосъобразно и въведено в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като същото необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка. Понастоящем в жалбата се релевират същите оплаквания, сега под формата на възражения за необоснованост на изводите на КЗК и неправилно приложение на материалния закон. От доказателствата в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите, по които не се спори. В документацията за участие се съдържа следната относима към предмета на настоящото производство информация: В раздел III. 2.2 Икономически и финансови изисквания е заложено относно "Изискуеми документи и информация: 1. Документ, издаден от банка или извлечение от банкова сметка, удостоверяващи че участникът разполага със свободни, оборотни финансови средства или че има осигурен достъп до кредитна линия; 2. Референция, издадена от банка -оригинал. 3. Да има на разположение свободен финансов ресурс (собствени средства, свободна кредитна линия, банкова гаранция или еквивалентен финансов инструмент, изчистени от други договорни ангажименти) за финансиране предмета на обществената поръчка в размер на не по-малко от 500 000 /петстотин хиляди /лева, както и процесното въведено изискване към участниците за представяне на банкова референция (атестация) от обслужващата банка, че участникът е лоялен клиент. КЗК е приела, че заложеното изискване от възложителя за референция от банка, че участникът е лоялен клиент, не може да докаже икономическия му потенциал, а доказва единствено, че е имал продължителни и изрядни финансови взаимоотношения с конкретна банка, което приела за дискриминационно и нарушаващо разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно по следните съображения: По същността на спора следва да се посочи, че КЗК правилно е приложила разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, забраняваща на възложителите да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Вярно е, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени какви изисквания да заложи в документацията за участие, респ. да определи на какви конкретни условия следва да отговарят офертите, но те не могат да противоречат на основните принципи, регламентирани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, а именно за публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В случая е осъществен фактическия състав на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като изискването за референция от банка, че участникът е лоялен клиент, не може да докаже икономическия му потенциал. За преценка на изискването на възложителя участниците да представят доказателства за икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят удостоверения от банки или копие от застраховка за професионална отговорност, съгл. разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП. С оглед горното е обоснован изводът, че в настоящия случай е налице хипотезата на необосновано ограничаване на участникът, като следва да доказва, че е имал продължителни и изрядни финансови взаимоотношения с конкретна банка, което води до дискриминационност на това условие. Като ненужна допълнителна административна тежест, КЗК преценила и изискването в раздел III. 2.3. от обявлението, а именно: "участникът да има средно списъчен състав за годината, предхождаща тази на подаване на офертата, не по- малко от 30 работници". По съображения, изведени от разпоредбата на чл. 15, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите /ЗКС /, в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители за строежи първа категория, които отговарят на няколко изчерпателно посочени условия. Сред тях в т. 1 е заложено изискването да имат средно списъчна численост на персонала не по - малко от 50 души за предходната година, то представяне на изисквания от възложителя на документ удостоверяващ наличие на не по-малко от 30 работници средно списъчен състав за годината, се явяват припокриващи се изисквания. Посочила, че самото нормативно изискване обезпечава наличието на минимален брой персонал зает в дружеството участник. По тези съображения Комисията за защита на конкуренцията преценила обжалваното решение за незаконосъобразно и в тази му част. Основното възражение на жалбоподателят е, че при въвеждането на това изискване, възложителят напълно е съобразил с разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и чл. 51, ал. 1, т. 8 от ЗОП. Настоящият състав на ВАС преценява, че така заложеното изискване за представяне на документ от участника, който да удостовери, че има средно списъчен състав за годината, предхождаща тази на подаване на офертата, не по- малко от 30 работници, както ненужна допълнителна административна тежест. Този извод се налага от разпоредбата на чл. 15, ал. 1 от ЗКС задължаваща Камарата на строителите да водят публични регистри за строители, които отговарят на въведените изисквания. След като е въведено задължение за вписване в регистрите на камарата на обстоятелствата по чл. 15, ал. 2, т. 1 от закона, от където следва, че за изпълнение на строежи от първа категория в регистъра се вписват строители, които освен на изискванията по ал. 1 отговарят и на условието да разполага с не по-малко от 50 души за предходната година средносписъчна численост на персонала, КЗК е извела обоснован извод, че така формулирано, изискването представлява допълнителна административна тежест. Тези доводи се преценяват от настоящият състав обосновани. Упражняването на правото на свободна преценка при определяне на изискванията към участниците не е произволно, а е подчинено на изискванията административните актове да бъдат издавани само в границите на предоставената на административния орган компетентност и съобразно с целите, за които тя му е предоставена. Оперативната самостоятелност е в определени рамки, извън които административният орган не може да решава по целесъобразност. В случая с разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 8 от ЗОП е въведена възможност за възложителя да изиска документи за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите, но в конкретния случай, кмета на община Долна баня е приложил тази хипотеза като наред с това е заложил изискването участниците да имат средно- списъчен състав за годината, предхождаща тази на подаване на офертата, не по- малко от 30 работници, което обстоятелства правилно е възприето от КЗК като нарушение на разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и чл. 2 от ЗОП. Действително в настоящия случай кмета на община Долна баня в качеството си на възложител по смисъла на чл. 7 от ЗОП му е предоставена от закона възможност за преценка на изискванията които следва да постави пред участниците на обществената поръчка, но това правомощие трябва винаги да бъде използвано в рамките на закона и в изпълнение на неговата цел. Отклонението от това правило води до превратно упражняване на власт, а нарушаването на изискванията за упражняване на оперативната самостоятелност прави акта несъответен на целта на закона, което представлява отменително основание по чл. 146, т. 5 АПК. Като е стигнала до тези правни изводи досежно незаконосъобразността на обжалваното пред КЗК решение на възложителя, Комисията за защита на конкуренцията е постановила правилно решение, което следва да бъде потвърдено. По тези съображения доводите в жалбата до ВАС се преценяват като неоснователни. КЗК не е допуснала твърдяните в жалбата нарушения, поради което следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на ответника подателя "Голф Клуб Ибър" АД, гр. София следва да му се присъдят направените разноски по делото. Съобразно правилото по чл. 78, ал. 5 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК, е предвидено, че ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съгласно чл. 36 от Закона за адвокатурата. Видно от данните по делото, насрещната страна кмета на община Долна баня, чрез процесуалния си представител адв. Саздов е направил своевременно възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК за прекомерност на разноските, заплатени от ответната страна за възнаграждение на процесуалния й представител. Съдът намира възражението за основателно, доколкото спорът е от административен, а не от граждански характер и касае неоценяем материален интерес. Поради това ще следва да се намали претенцията на страната от претендираните 1440 лева за заплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред настоящата инстанция, като й се присъдят разноски в размер на 800 /осемстотин/ лева, съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото. Водим от горното и на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд - Четвърто отделение