Решение № 1258 от 31.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 498/2016 г.

Решение № 1258 от 31.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 498/2016 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на кмета на район "Сердика" - Столична община, чрез пълномощник, против решение № 5639 от 28.08.2015 г., постановено по адм. д. № 12505/2014 г. по описа на Административния съд С.-град, с което съдът е отменил заповед № РД-0908-19/13.11.2014 г. на кмета на района в частта за Схема 5, Позиция 5, представляващ общински терен с площ от 9 кв. м за поставяне на павилион за продажба на цветя по индивидуален проект, като е върнал преписката на административиня орган за ново произнасяне съгласно дадените от съда указания. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон и несъответствие с целта на закона. Твърди, че съдът, при безспорно установените по делото факти, е направил несъответен на закона правен извод. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което жалбата на СД "Жовали - Георгиев и сие" бъде отхвърлена като неоснователна. Ответникът СД "Жовали - Георгиев и сие" не изразява становище. Ответникът "Милтрон" ЕООД не оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмена молба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Предмет на проверка пред първоинстанционния съд е заповед № РД-0908-19/13.11.2014 г. на кмета на район "Сердика" в частта за Схема 5, Позиция 5, представляващ общински терен с площ от 9 кв. м за поставяне на павилион за продажба на цветя по индивидуален проект. С тази заповед административният орган е утвърдил класирането на участниците в проведен конкурс за отдаване под наем на обект № 5, схема 5 със спечелил кандидат "Милтрон" ЕООД. Кандидатът за този обект СД "Жовали - Георгиев и сие" е отстранен от участие поради нередовни документи. В резултат на проведената процедура в конкурса за отдаване под наем на обекти - общинска собственост, назначената с нарочна заповед комисия е установила и изложила в изготвения от нея протокол, че документите на отстранения кандидат за участие в процедурата по конкурса са били нередовни. Оспорващото дружество не е представило документ, удостоверяващ липса на парични задължения по чл. 162, ал. 2 ДОПК - оригинал или нотариално заверено копие, с което участникът е нарушил изискването на раздел V, т. 1.2 от Условията за кандидатстване; не е представило декларация, че не е неизправна страна по договор със столична община във връзка с изискването на раздел II, т. 5, вр. с т. 3.4; не е представило декларация - Приложение 2, а на Приложение 3 липсва печат съгласно изискването на т. 5.2 от Условията за провеждане на конкурса. Тези констатирани несъответствия са приети от административния орган и кметът на общината е отстранил това дружество-кандидат от участие в конкурса. Първоинстанционният съд само е изложил тези фактически установявания, без да обоснове правни изводи дали същите представляват нарушение на процедурата и на одобрените условия за провеждането на конкурса. Съдът е отменил оспорената заповед в обжалваната част, като е приел, че органът е допуснал съществено процесуално нарушение при назначаване на комисията за оценка на кандидатите. Заключил е, че кметът на общината е следвало да съобрази настъпилото в хода на конкурса изменение на приложим подзаконов нормативен акт, който предвижда, че в състава на комисията се канят представители на Министерството на културата, Съюза на архитектите в България и Съюза на българските художниците. Тъй като в назначения състав на комисията от 10.10.2014 г. - преди изменението на подзаконовия нормативен акт (6.11.2014 г.) такива представители не са участвали, то административният орган е бил длъжен в хода на процедурата да приведе състава на комисията в съответствие с новите изисквания. Решението е неправилно. Разпоредбата на чл. 162, ал. 2 ДОПК посочва публичните общински вземания. Сред тях са тези за данъци и такси, установен със закон, също и задълженията за местни данъци и такси, които се събират не от НАП, а от общинската администрация, за които жалбоподателят не е представил удостоверение. Непредставянето на удостоверение за липсата на задължения към общината представлява нарушение на изискванията по т. V, 1.2. от Условията. Само това основание е достатъчно да се отстрани жалбоподателят от конкурса. Според съда, заседанието на назначената комисия е продължило до 10.11.2014 г., към тази дата е била в сила новата Наредба за преместваемите обекти, за рекламните, за информационните и монументално-декоративните елементи и за рекламната дейност на територията на Столична община, приета с решение на Столичния общински съвет № 717 по Протокол № 71/6.11.2014 г. Посочил е, че съгласно § 12 от Преходните и заключителни разпоредби, тя влиза в сила от приемането й, включително и по отношение на започналите производства - § 4 от ПЗР. Съгласно чл. 10, ал. 3 от новата Наредба, когато става въпрос за поставяне на преместваем обект по индивидуален проект, отдаването на местата под наем за поставянето му се извършва чрез конкурс по реда на Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси на Столична община, "за участници в конкурсната комисия се канят представители на Министерството на културата, на Съюза на архитектите в България и на Съюза на българските художници". Този извод е неправилен. Жалбоподателят е обжалвал заповедта в частта, в която е отстранен от участие в конкурса и в частта, в която за конкретния обект за отдаване под наем е класиран на първо място "Милтрон" ЕООД. Действително е било налице основание за отстраняване на жалбоподателя от участие в конкурсната процедура. В Условията за участие - раздел V, т. 1.2 е предвидено, че всяка документация трябва да съдържа удостоверение за липса на парични задължения и общината по смисъла на чл. 162, ал. 2 ДОПК. Кандидатът е отстранен от участие поради това, че не е представил документи, удостоверяващи липса на парични задължения по смисъла на чл. 162, ал. 2 ДОПК, издадени съответно от Дирекция ПАМДТ и Столична община, отдел "Финанси". В 1.2 на раздел V от Условията е въведено изискване за "удостоверения" за липса на парични задължения към държавата и общината по смисъла на чл. 162, ал. 2 ДОПК. Следователно, има изискване за представяне на удостоверение за липса на парични задължения към общината, независимо, че не е посочено от кого следва да бъде издадено удостоверението. Жалбоподателят не е представил удостоверения за всички обстоятелства по чл. 162, ал. 2 ДОПК. Доказани са и другите констатации на органа за отстраняване на конкретния участник. Не е представил декларациите по приложение № 2 и № 3 с печат на дружеството. Неправилни са изводите на съда за съществено нарушение на административно производствените правила и за незаконен състав комисията. Съдът неправилно е приел, че е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила при провеждане на процедурата поради незаконосъобразност на състава на комисията, защото в конкурсната комисия не са включени представители на Министерството на културата, на Съюза на архитектите в България и на Съюза на българските художници, съгласно чл. 10, ал. 3 от новата Наредба за преместваемите обекти, за рекламните, за информационните и монументално-декоративни елементи и за рекламната дейност на територията на Столична община, приета с решение № 717 от 06.11.2014 г. на СОС. И. на разпоредбата на чл. 35, ал. 2 НУРПТК изисква назначаването на комисията да стане в деня на провеждане на конкурса като гаранция за спазване принципа за законност, прогласен в чл. 4, ал. 1 от АПК, да се осигури обективно и безпристрастно разглеждане и оценяване на офертите, за да бъде избрана най-изгодната за общината по всички критерии и техните елементи оферта. Неправилен е първоинстанционният извод, че кметът е следвало да измени състава на комисията, съобразявайки го с изискванията по новата Наредба. Промяна в състава на конкурсната комисия, при това на финален етап от нейната работа, би довело до съществено нарушение на чл. 35, ал. 2 НУРПТК и на конкурсните правила, създадени с подзаконовия нормативен акт на Столичния общински съвет. С промяна в състава на комисията или назначаване на нова комисия на такъв етап от процедурата биха се нарушили принципите на чл. 4 АПК и чл. 12 АПК за законност, прозрачност, обективност и безпристрастност в класирането. В чл. 10, ал. 3 от новата Наредба за преместваемите обекти, за рекламните, за информационните и монументално-декоративни елементи и за рекламната дейност на територията на Столична община е въведено изискване, според което "в конкурсната комисия се канят представители на Министерството на културата, на Съюза на архитектите в България и на Съюза на българските художници..." Видно от текста на чл. 10, ал. 3 от този подзаконов нормативен акт, няма императивно задължение в състава на комисията да се включват представители на горецитираните институции, както и не е вменено задължение на същите да участват в обявените конкурсни процедури. Противното би означавало незаконосъобразно и разширително тълкуване на императивната разпоредба на чл. 35, ал. 2 и ал. 3 НУРПТК. При изразено съгласие и определяне на представители от посочените институции, то същите могат да вземат участие в конкурса, като част от състава на конкурсната комисия или като консултанти без право на съвещателен глас. Наредбата за преместваемите обекти, за рекламните, за информационните и монументално-декоративни елементи и за рекламната дейност на територията на Столична община е приета с решение № 717 от 06.11.2014 г. на Столичен общински съвет. Съгласно чл. 37, ал. 3 от Закона за нормативните актове и чл. 78, ал. 3 АПК, обнародването, респ. разгласяването, е завършващ елемент на фактическия състав по издаване на нормативния административен акт, в това число и по определяне момента на влизането му в сила. Видно от справка от официалния сайт на Столичния общински съвет, решение № 717 от 06.11.2014 г. на СОС е обявено на 05.12.2014 г., поради което приетата с него нова Наредба за преместваемите обекти, за рекламните, за информационните и монументално-декоративни елементи и за рекламната дейност на територията не следва да се прилага към датата на последното заседание на комисията - 10.11.2014 г. С оглед горното, оспорената заповед законосъобразна, тъй като е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроцесуалните правила и в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби. Предвид изложеното, като е отменил оспорената заповед, АССГ е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него, при изяснена фактическа обстановка, следва да бъде постановено друго, с което подадената от СД "Жовали - Георгиев и сие" жалба бъде отхвърлена като неоснователна. Воден от горното, Върховният административен съд