Решение № 10110 от 28.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3227/2009 г.

Решение № 10110 от 28.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3227/2009 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) . Образувано е по жалба на кмета на община Пазарджик, подадена против решение № 46 от 29.01.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК - 765/26.11.2008 г. С жалбата и в писмено становище, чрез юрисконсулт Попова, се оспорват изводите на КЗК относно несъответствието на офертата на класирания на първо място участник в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка "Фактор Едвъртайзинг" ЕООД. Според жалбоподателя определеното дружество за изпълнител отговаря на изисквания на ЗОП и на възложителя, обявени при откриване на спорната процедура. Жалбоподателят представя сключен договор за изпълнение на поръчката и моли Върховния административен съд да отмени като незаконосъобразно и неправилно обжалваното решение на КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията оспорва жалбата чрез упълномощен юрисконсулт К. Дойчинов, който в съдебно заседание и с писмено становище пледира за оставяне в сила на атакуваното решение. Ответникът - "Комуникация 2002" АД, гр. София с писмено становище развива доводи за оставяне без уважение жалбата на кмета на община Пазарджик. Заинтересованата страна - "Фактор Едвъртайзинг" ЕООД, гр. София не изразява становище по жалбата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 46 от 29.01.2009 г. КЗК е отменила решение № 2534/13.11.2008 г. на Кмета на Община Пазарджик за класиране на участниците и избор на изпълнител при възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж, наемане и демонтаж на външна мобилна ледена пързалка в центъра на гр. Пазарджик", открита с решение № 1969/11.09.2008 г. на възложителя и КЗК е върнала процедурата на етап проверка на допустимостта на офертите при съблюдаване на указанията, изложени в същото решение. За да достигне до този резултат КЗК е обсъдила възраженията на жалбоподателя "Комуникация 2002" АД и е приела, че класираният на първо място кандидат не отговаря на изискванията на чл. 56, ал. 1 и 2 от ЗОП, защото "Фактор Едвъртайзинг" ЕООД е декларирал, че няма оборот от изпълнени договори с предмет, подобен на предмета на поръчката. Освен това КЗК е установила, че от представената декларация за "Солкав България" като подизпълнител на "Фактор Едвъртайзинг" ЕООД, не може да се разбере каква част от поръчката ще се изпълнява от подизпълнителя, както е изискването на чл. 56, ал. 1 т. 7 от ЗОП. В мотивите на обжалваното решение е констатирано, че офертата на жалбоподателя пред КЗК - "Комуникация 2002" АД също не отговаря на условията на възложителя, защото към предложението на този участник е приложен проект- договор с попълнена обща цена за изпълнение на поръчката 240000 лв. Проекто-договорът е част от явните документи, поради което заявяването на цена извън плика "предлагана цена" е нарушение на принципите на равнопоставеност и прозрачност и на чл. 57 ал. 2 от ЗОП. Оттук е изведен извод, че и двамата участници е следвало да бъдат отстранени от участие в процесната процедура за възлагане на обществена поръчка. В жалбата, предмет на съдебното производство, се развиват доводи против изводите на КЗК относно необходимостта от отстраняване на "Фактор Едвъртайзинг" ЕООД. Настоящият съдебен състав счита, че посоченото дружество не отговаря на изискванията на възложителя, визирани в т. III. 2.3. от обявлението - Технически възможности и т. 11 от утвърдената от възложителя Документация за участие, в които е предвидено, че участниците следва да представят с офертите си декларация, съдържаща списък на основните договори за доставки и услуги относно продажбата и наем на ледени пързалки, изпълнени през последните три години, датите и получателите, придружени с препоръки за добро изпълнение. Между страните не е спорно обстоятелството, че "Фактор Едвъртайзинг" ЕООД е декларирал, че няма оборот от изпълнени услуги с предмет, подобен на предмета на поръчката и респективно не декларира подобни договори. Декларирани са такива договори и са представени две референции от подизпълнителя "Солкав България" ООД. За "Фактор Едвъртайзинг" ЕООД е представена една референция, от която обаче не може да се установи какъв е предмета на договора, по който "Фактор Едвъртайзинг" ЕООД е страна. Правилни са изводите на КЗК, че е недопустимо е участник, който подава оферта от свое име и намерение да изпълни договор, да се позовава на договорите и референциите на дружество, което не е подало самостоятелна оферта и се явява подизпълнител на дружество, което не отговаря на условията на възложителя. По силата на чл. 56, ал. 1 и 2 от ЗОП кумулативно изпълнителят и подизпълнителят следва да декларират обстоятелствата, които касаят икономическите и техническите възможности на дружествата, а в конкретната хипотеза участникът - изпълнител на поръчката не е изпълнил това изискване. В жалбата пред съда е развита тезата, че се касае за изискване на възложителя, което не е от минималните изисквания, на които следва да отговаря участникът, за да се направи извод, че същият не отговаря на условията на възложителя. Това не е така, защото в раздел ХI от Документацията за участие изрично е вписано, че не се допускат до разглеждане и за оценка и класиране предложения на участници, които не отговарят на изискванията, описани в обявлението и документацията за участие. Следователно самият възложител - жалбоподател по настоящото дело, без да регламентира изрично минимални изисквания, е определил по императивен начин недопускането до участие на участници, с оферти, несъответстващи на предварително обявените в Документацията и обявлението условия. По отношение оплакването на жалбоподателя срещу становището на КЗК за отстраняване на "Фактор Едвъртайзинг" ЕООД , поради констатирано нарушение на чл. 58, ал. 1, т. 1 от ЗОП, решаващият съдебен състав счита, че е основателно. Както в приложената пред КЗК преписка с предложението на класирания на първо място участник, така и пред съда, са представени доказателства, с които се удовлетворяват изискванията, визирани в горепосочената норма - Декларация от управителя на "Солкав България" ООД от 03.11.2008 г., с която се декларира, че това дружество е съгласно да участва в процесната обществена поръчка като подизпълнител на "Фактор Едвъртайзинг" ЕООД и Декларация от 03.11.2008 г., с която "Фактор Едвъртайзинг" ЕООД декларира, че ще ползва подизпълнител "Солкав България" ООД, като в т. 2 от тази декларация изрично е вписано, че процентът от общата стойност на обществената поръчка, която ще се изпълнява от подизпълнителя е 15 %. Според мотивите на КЗК в декларациите е отбелязано само съгласието за участието като подизпълнител, но не е указана нито стойността на частта от изпълнението, нито размера на участието на подизпълнителя, така както и изискването на чл. 56, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Решаващият съдебен състав не възприема това становище, защото в горепосочената разпоредба законът е визирал два вида задължения - офертата да съдържа посочване на подизпълнителните и вписване дела на тяхното участие, които изисквания в случая са напълно осъществени. Ако законодателят е имал предвид детайлно, конкретно и подробно описание на частта, която ще се извършва от подизпълнителя, е щял да впише такова изискване в чл. 56, ал. 1 от ЗОП, но такова условие не е зададено нито в закона, нито от възложителя. В конкретния случай точно е посочен размера на дела, който се поема от подизпълнителя, поради което изискването е изпълнено. Въпреки изложените доводи, настоящият съдебен състав намира, че изводите на КЗК относно несъответствието на офертата на "Фактор Едвъртайзинг" ЕООД с предварително обявените изисквания и за недопускане на този участник до разглеждане и оценяване на предложението му са правилни като краен резултат с оглед установеното неизпълнение на изискването на възложителя за прилагане на списък на изпълнени договори с предмет, подобен на предмета на поръчката за последните три години със съответните референции, които да са изпълнени от участника в процедурата, който е незаконосъобразно класиран на първо място и определен за изпълнител. Относно възражението на жалбоподателя, че КЗК неправилно е отменила оспореното решение № 2534/13.11.2008 г. на Кмета на Община Пазарджик и е върнала процедурата на етап проверка на допустимостта на офертите, съдът намира, че е основателно с оглед представения пред КЗК и в съдебното производство сключен Договор № 1517 от 24.11.2008 г. При приемане на този договор като писмено доказателство в съдебно заседание, проведено на 03.06.2009 г., той не е оспорен от страните по делото, поради което съдът следва да го кредитира. КЗК се е произнесла на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, вместо по чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, защото е приела, че договорът за възлагане изпълнението на обществената поръчка с класирания на първо място участник е сключен в нарушение на чл. 41, ал. 4 от ЗОП. По действащата към процесния период редакция на ЗОП преди изменението в "Държавен вестник", бр. 102/28.11.2008 г., КЗК няма правомощия да се произнася по законосъобразността, респ. по незаконосъобразността на гражданскоправния договор между две равнопоставени страни. Съгласно чл. 120, ал. 1 от ЗОП, пред Комисията за защита на конкуренцията подлежи на обжалване всяко решение, действие или бездействие на възложителите, но до сключването на договора или на рамковото споразумение. С издаването на акта на възложителя, с който се класират участниците и се определя изпълнителя на обществената поръчка, приключва административната фаза на процедурата. След крайния акт се навлиза в гражданскоправната фаза на процесната поръчка, в която КЗК не разполага с компетентност да обсъжда този договор и да се произнася по действителността му. Тя може само да констатира сключването на договора и въз основа на това да прави извод коя хипотеза да приложи. Разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП предвижда, че когато има сключен договор, Комисията за защита на конкуренцията оставя жалбата без уважение или установява незаконосъобразност на решението на възложителя. Законодателят не е предоставил на КЗК правомощие да преценява статута на този договор, достатъчен е факта на сключването, за да се произнесе на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Законосъобразността на възмездните гражданскоправни договори се изследва в гражданско производство. Разпоредбата на чл. 120а от ЗОП изрично определя кои лица и в кои случаи могат да предявяват иск за установяване нищожност на договор за обществена поръчка и това става само по реда на ГПК. КЗК действа по правилата на ЗОП, уредени в Част четвърта "Обжалване и контрол", в която е включена Глава единадесета "Обжалване", Глава дванадесета "Контрол" и Глава тринадесета "Административнонаказателни разпоредби". Следователно правомощията на КЗК по ЗОП са регулирани от чл. 120 до чл. 122л включително, и в тях не е предвидено да санкционира възложителите при неизпълнение на ЗОП, а в чл. 123 - чл. 126 от ЗОП са посочени правомощията на Сметната палата и на Агенцията за държавна финансова инспекция, които са органите, които могат да осъществяват контрол по изпълнението на закона. В конкретната хипотеза договорът не само е сключен, но и вече изпълнен изцяло - в т. 2 от него е вписан срок за доставка и монтаж на обекта 20.11 - 30.11.2008 г. и срок за наемане на обекта - 01.12.2008 г. - 01.03.2009 г. Сключването и изпълнението на договора са обективни факти, който не могат да бъдат игнорирани, а последиците от това са регламентирани от законодателя във второто изречение на чл. 122г, ал. 4 ЗОП. Правилни са твърденията на възложителя, че е невъзможно да се изпълни диспозитива на решението на КЗК за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, защото тази поръчка вече изпълнена изцяло и зимната пързалка е отдавна демонтирана. По изложените съображения се налага отмяна на обжалваното решение на КЗК, с което на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП се отменя като незаконосъобразно решение № 2534/13.11.2008 г. на Кмета на Община Пазарджик и КЗК е върнала процедурата на етап проверка на допустимостта на офертите. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,