Решение № 8196 от 27.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5872/2017 г.

Решение № 8196 от 27.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5872/2017 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на [фирма] със седалище [населено място], представлявано от управителя чрез процесуален представител адв. Г. Н. от САК, подадена против Решение № 378 от 11.04.2017 г. на на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-276/22.03.2017 г., с което е оставена без уважение жалбата на [фирма] срещу Решение взето по точка 2 от Протокол № 364/15.02.2017 г., от редовно заседание на УС на [фирма] за класиране на участниците и избор на изпълнител, след проведен "вътрешен конкурентен избор" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на усукани изолирани проводници/кабели, след сключени рамкови споразумения", референтен № PPD16-120, в частта за обособена позиция № 1 и на [фирма] е възложено да заплати направените от възложителя в хода на производството пред КЗК разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 /двеста/ лева. С касационната жалба и в съдебно заседание чрез процесуален представител са релевирани касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Основно се твърди, че КЗК неправилно е тълкувала и приложила относимите правни норми, поради което е постановила незаконосъобразно решение, което претендира да бъде отменено, а с това и бъде уважена жалбата срещу решението на възложителя. Претендирани са разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - Управителен съвет на [фирма] чрез процесуален представител юриск. Т. в съдебно заседание релевира доводи за неоснователност на касационната жалба, развити допълнително и в писмена защита. Заинтересованата страна - [фирма], не ангажира становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, защото не са налице визираните от касатора нарушения на ЗОП. Върховният административен съд, четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: С решение отразено в точка 1 от протокол № 357/11.01.2017 г., от заседание на УС на [фирма], е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез "вътрешен конкурентен избор" с предмет: "Доставка на усукани изолирани проводници/кабели, след сключени рамкови споразумения", референтен № PPD16-120. Поканата за участие във вътрешния конкурентен избор за определяне на изпълнител на обществената поръчка ведно с приложенията към нея е публикувана на профила на купувача на възложителя на 16.01.2017 г., като е адресирана, за обособена позиция № 1 от предмета на поръчката до: [фирма], [фирма], [фирма] и [фирма]. В Приложение 1 към поканата "Раздел V е посочено: Определяне на Изпълнител. Класиране. - След провеждане на ценовото договаряне комисията изготвя доклад до Възложителя, в който отразява резултатите от ценовите преговори и предлага класиране на участниците ПО ПРЕДВАРИТЕЛНО ОБЯВЕНИЯ КРИТЕРИЙ ЗА ВЪЗЛАГАНЕ НА ПОРЪЧКАТА "НАЙ-НИСКА ЦЕНА" за всяка една от обособените позиции поотделно, или преустановяване на вътрешния конкурентен избор. Оценката се извършва въз основа на постигнатите договорености по време на договарянето (отразени в съответните писмени протоколи) за всяка една от обособените позиции поотделно. Възложителят определя с решение изпълнител на обществената поръчка за всяка една от обособените позиции поотделно, ВЪЗ ОСНОВА НА ОПРЕДЕЛЕНИЯ КРИТЕРИЙ за възлагане на поръчката и сключва договор или преустановява вътрешния конкурентен избор. " Със заповед № CD-ORD-656 от 08.02.2017 г. на Изпълнителния директор на [фирма] е назначена комисия за разглеждане, оценка, провеждане на договаряне и класиране на получените оферти за участие. В протокол от 08.02.2017 г. е обективирана работата на оценителната комисия при провеждане на първи кръг преговори с участника [фирма], където е посочено "Участникът предложи намаление на първоначално предложените цени, като постигнатите договорености са отразени в Приложение 2. 1, неразделна част от настоящия протокол", "Участникът информира комисията, че има възможност да предложи и втори вид цени за стоките по Обособена позиция № 1, по-ниски от посочените им съответно в Приложение 2. 1., за проводници с идентични технически показатели, но с различен производител от указания в техническото предложение на участника, представляващо неразделна част от сключеното рамково споразумение. За целта участникът представя допълнителни документи относно съответствието на стоките с изискванията на техническото предложение, неразделна част от сключеното рамково споразумение"; В доклада от работата на оценителната комисия за обособена позиция № 1 е посочено, "Постигнатите договорености между комисията и представителите на всеки един от участниците са отразени в отделни протоколи за всяка обособена позиция (съставляващи Приложение № 1 - неделима част от настоящия доклад), които са подписани от всички членове на комисията (без изразено особено мнение), от една страна, и от представителя на всеки един участник, от друга страна. Вследствие от проведените преговори, постигнатите резултати за всяка обособена позиция за стоките, съгласно рамковите споразумения на участниците, са както следва: 4. [фирма] с договорена обща стойност 2 908 103, 50 без ДДС, съгласно Приложение 2. 1 към протокола от проведените преговори между комисията и участника"; Впоследствие е извършено класиране на участниците както следва: Първо място: [фирма] с договорена обща стойност 2 908 103, 50 лева без ДДС; Второ място: [фирма] с договорена обща стойност 3 220 077, 00 лева без ДДС; Трето място: [фирма] с договорена обща стойност 3 234 325, 00 лева без ДДС; Четвърто място: [фирма] с договорена обща стойност 3 260 424, 00 лева без ДДС". Посочено, че класирането е извършено "Съгласно предварително избрания и посочен в поканата за участие критерий за възлагане на офертите: "най-ниска цена" и с оглед получените резултати от проведените ценови преговори... ". В. У. съвет на [фирма], е приел решение взето по точка 2 от Протокол № 364/15.02.2017 г., от редовно заседание, с което "I. Утвърждава отразеното в доклада класиране на участниците вследствие проведения вътрешен конкурентен избор... "; "1. З. О. позиция 1: Първо място: [фирма] с договорена обща стойност 2 908 103, 50 лева без ДДС; Второ място: [фирма] с договорена обща стойност 3 220 077, 00 лева без ДДС; Трето място: [фирма] с договорена обща стойност 3 234 325, 00 лева без ДДС; Четвърто място: [фирма] с договорена обща стойност 3 260 424, 00 лева без ДДС"; и "II. Определя за изпълнители на обществената поръчка.....: [фирма] за Обособена позиция 1 и [фирма] за Обособена позиция 2"; С жалба вх. № ВХР-460/01.03.2017 г. от [фирма] е обжалвало пред КЗК Решение взето по точка 2 от Протокол № 364/15.02.2017 г., от редовно заседание на Управителния съвет (УС) на [фирма] за класиране на участниците и избор на изпълнител, след проведен "вътрешен конкурентен избор" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на усукани изолирани проводници/кабели, след сключени рамкови споразумения", референтен № PPD16-120, в частта за обособена позиция № 1. Обществената поръчка е стартирана с Решение отразено в точка 1 от Протокол № 357/11.01.2017 г., от заседание на УС на [фирма]. В протеклото производство пред КЗК са обсъдени доводите в жалбата, като КЗК ги е приела за неоснователни. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, при съпоставката на доводите с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон – ЗОП, настоящия състав установи, че решението на КЗК е валидно, допустимо, но неправилно, тъй като неправилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка не съответстват на действителното фактическо и правно положение като са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и необосновано. В Приложение 2. 1 към офертата на участника [фирма] по обособена позиция № 1 е предложена цена 2 908 103, 50 лева, Приложение 2. 2 към офертата на участника [фирма] по обособена позиция № 1 е предложена цена 2 755 680, 00 лева. В протеклото заседание на 08.02.2017 г. на оценителната комисия, са проведени на първи кръг преговори с участника [фирма], когато участникът е предложил намаление на първоначално предложените цени, "като постигнатите договорености са отразени в Приложение 2. 1, неразделна част от настоящия протокол", "Участникът информира комисията, че има възможност да предложи и втори вид цени за стоките по Обособена позиция № 1, по-ниски от посочените им съответно в Приложение 2. 1., за проводници с идентични технически показатели, но с различен производител от указания в техническото предложение на участника, представляващо неразделна част от сключеното рамково споразумение. За целта участникът представя допълнителни документи относно съответствието на стоките с изискванията на техническото предложение, неразделна част от сключеното рамково споразумение". Установява се понастоящем, че участникът е предложил две цени за проводниците- предмет на поръчката по ОП 1 за проводници със сходни характеристики, но от различни производители. В протокола на комисията не е посочено коя цена за кой производител се отнася. Това има значение дотолкова, доколкото по делото съществуват доказателства, че с писмо от [фирма] до [фирма] с вх. № на възложителя CD-DOC-1115 от дата 07.02.2017 г. е посочено: "С настоящото Ви информираме, че считано от 06.02.2017 г., [фирма]...., оттегля оторизацията на [фирма] за представителство, дистрибуция и участие в открити процедури за сключване на рамкови споразумения с [фирма], както следва: Доставка на усукани изолирани проводници/кабели, реф. № PPD16-064...; В този смисъл Ви уведомяваме, че всякакви правни и фактически действия и/или изявления по отношение на изброените по-горе процедури за възлагане на обществени поръчка, извършени след посочената дата (06.02.2016 г.) от страна на [фирма] и физическите лица, които представляват дружеството ех lege или по пълномощие, се явяват извършени без представителни правомощия, нямат действие по отношение на [фирма], нито валидно обвързват дружеството и следва да се считат недействителни; Каквито и да било изявления и ангажименти от страна на [фирма], включително договорни задължения, които включват или се отнасят до продукцията, произвеждана от [фирма], няма да могат да бъдат изпълнени, и като такива, не следва да бъдат кредитирани". Като резултат от проведените преговори, комисията при възложителя е предпочела цената от 2 908 103, 50 лева, а не предложена цена 2 755 680, 00 лева. В случая е налице противоречие в действията на комисията, а именно – от една страна е извършено допустимо преговаряне относно цената на доставката, което логично да е в стремеж към по-ниска такава най-малкото с оглед избрания критерий на обществената поръчка, а от друга страна е предпочетено по висока със 152 432, 50 лева ценово предложение, и то на друг производител. Така установените факти налагат извода, че са допуснати редица нарушения на приложимия материален закон, които за разлика от процесуалните нарушения не може да се квалифицират като "съществени" и "несъществени", а във всички случаи допускането на което и да е от тях поотделно води до незаконосъобразност но постановения административен акт, което е абсолютна предпоставка за отмяната му, поради следното: На първо място незаконосъобразно е допуснато в техническото предложение да съществуват две предложения за изпълнение на предмета от различни производители и с различни цени всяко едно от тях. Такава възможност не е била предварително обявена и по този начин са нарушени и принципите за равнопоставеност на участниците и свободна конкуренция. На второ място в нарушение на избрания критерий "най-ниски цена" е предпочетено предложение с по-висока цена при възможност за избор на по-ниска с 152 432, 50 лева цена като дори не са посочени никакви обективни мотиви за тези действия, чрез които да е възможен контрола на оперативната самостоятелност на административния орган в рамките на изискванията за законосъобразност на административния акт. В тази връзка са неоснователни са доводите в становището на възложителя, че независимо коя от двете цени е избрана, тя във всички случаи е по-ниска от тези на останалите участници и по този начин е в рамките на избрания критерий. Това е така, защото във всичките си действия комисията следва да се придържа стриктно към предварително обявените условия за оценка и класиране, но и най-вече към законово въведените нормативни изисквания и да посочи защо е избрала едно от няколко законосъобразни решения. В случая това не е сторено. На трето място, и във връзка с горните две основания, възложителят недопустимо е допуснал участника до класиране без да установи релевантни за възможностите му за изпълнение на обществената поръчка факти. Преди заседанието на 08.02.2017 г. на комисията, възложителят е бил надлежно уведомен, че [фирма] "... считано от 06.02.2017 г., [фирма]...., оттегля оторизацията на [фирма] за представителство, дистрибуция и участие в открити процедури за сключване на рамкови споразумения с [фирма], както следва: Доставка на усукани изолирани проводници/кабели, реф. № PPD16-064... ", които са предмет на поръчката, и чрез което дружество- производител [фирма] е заявило, че ще изпълни поръчката. Тук отново е от значение пропуска на комисията, а впоследствие и на възложителя изиска от [фирма] да уточни коя цена за кой производител се отнася, това да бъде надлежно отразено в протокол от заседание, което да позволи последващия правораздавателен контрол на законосъобразността на действията на комисията. Едва ли сочените от възложителя гаранции и неустойки при неизпълнение ще обезпечат по-добре всестранното проучване и гарантирането на техническите възможности на участника, предпочетен за изпълнител. Право на оперативна самостоятелност е изборът на възложителя да включи подобни изисквания при подбора на участниците. Това право обаче е ограничено в няколко насоки, като законодателят в чл. 2, ал. 2 ЗОП е забранил включването на условия, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурите като отделно от това ги е обвързал с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Извършените по този начин действия на оценителната комисия, а впоследствие и на възложителя, независимо от правната форма на взетите решения, по никакъв начин не убеждават в обективност при процедирането, а с оглед правнорелевантните факти и установените нарушения на материалния закон се налага извод за незаконосъбразност на проведената процедура по ОП1. Необосновано с оглед приложимото право КЗК е приела, че "възложителят също е действал законосъобразно съобразявайки се с направените от помощният си орган мотивирани предложения за класиране на участниците и за сключване на договори по двете обособени позиции. Възложителят е бил наясно с предложените втори по-ниски цени за стоки с идентични/еквивалентни технически характеристики, но в крайна сметка не се е възползвал от тях, а е приел предложените цени по приложение 2. 1 от преговорите с [фирма]". В случая този извод е неправилен, тъй като възложителя не е се е съобразил с "предложените по-ниски цени", а тъкмо обратното. Отделно от това не се били налице доказателства, че "предложените стоки с идентични/еквивалентни технически характеристики". Отделно от това "сходност" и "идентичност" на стоките не е било част от предварително обявените условия за техническо предложение, нито е предмет на оценка от комисията и поради това преговори са били възможни по ценово предложение само за стоки от един производител или по- скоро само по едно техническо предложение, които във всички случаи следва да има една цена, която може да бъде понижавана от участника до определен размер, който следва да е краен и конкурентен с цените на другите участници и едва тогава да се извърши класиране. Това в случая не е сторено, допуснато е необосновано разширително тълкуване на закона и предварително обявените условия, което във всички случаи е незаконосъобразно и подлежи на отмяна само на това основание. Като е стигнала до различни правни изводи по отношение на законосъобразността на обжалваното решение за приключване на процедура в частта относно обособена позиция № 1, КЗК е постановила необосновано, а поради това и неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него с оглед установената незаконосъобразност по см. чл. 209, т. 3 във вр. чл. 146, т. 4 и т. 5 АПК да бъде постановено друго решение по същество на спора, с което да бъде отменено Решение взето по точка 2 от Протокол № 364/15.02.2017 г., от редовно заседание на Управителния съвет (УС) на [фирма] за класиране на участниците и избор на изпълнител, след проведен "вътрешен конкурентен избор" за възлагане на обществена поръчка. При този изход на делото на основание чл. 143 АПК в полза на касационния жалбоподател следва да се присъдят разноски по делото за двете инстанции съгласно представените доказателства за основание и в размер на 7450 лева, представляващи държавни такси съответно 4500 лева пред КЗК, 2 250 лева пред ВАС и адвокатски хонорар 700 лева в производството пред КЗК, които следва да му бъдат заплатени от ответника [фирма]. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд – Четвърто отделение