Решение № 4181 от 8.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9012/2023 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж срещу Решение 143 от 10.07.2023 г. на Административен съд Кюстендил по административно дело 380/2022 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-1035/10.11.2022г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж , с което на Община Кюстендил е определена финансова корекция в размер на 10% допустимите разходи по договор за изпълнение Д-00-461/18.06.2020 г. за нарушение на чл. 2, ал.2 и чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал.1, т.1 и 2 от Закон за обществените поръчки (ЗОП); чл.2, ал.2 вр. чл. 39, ал. 3 от Правилника за приложение на ЗОП (ППЗОП); чл. 70, ал. 7,т. 2 и 3 . б и чл. 2, ал.2 вр. ал.1, т. 2 ЗОП и трите са квалифицирани като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът само формално е изложил мотиви, последните не се подкрепени с конкретни факти от проведената поръчка, поради което са необосновани. Относно първото нарушение незаконосъобразен критерий за подбор свързано с изискването за опит в изграждането на обществени сгради с образователно, културно или социално предназначение, касаторът обоснова, че същото е ограничително тъй като обектът на интервенция е сграда от трета категория, а съгласно чл. 137, ал.1, т.3, б. в от Закона за устройство на територията (ЗУТ) такива са сгради както с жилищно, така и със смесено предназначение и сгради с обществено предназначение, поради което в случаите на ремонт и реконструкция на съществуващи сгради видът им не е от значение при доказването на опит, поради което обратният извод на съда е неправилен. Относно второто сочено в оспореното решение нарушение незаконосъобразно изискване към ценовото предложение, касаторът обосновава, че изискването ценовото предложение да бъде представено освен на хартиен носител и на електронен такъв представлява необоснованата административна тежест за потенциалните участници, а изискваната допълнителна форма на представяне не е свързана с вида и спецификите на конкретната поръчка, поради което изискването е ограничително и има потенциала да окаже възпираща роля при вземане на решение от страна на потенциалните участници дали да подадат оферта. Относно последното нарушение незаконосъобразна методика за оценка, касаторът опровергава извода на съда, че всеки от надгражданище елементи е свързан с предмета на поръчката и има отношение към качественото му изпълнение, като подробно обосновава, че показателят за оценка Предложение за изпълнение на поръчката не дава на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценката на този показател. Конкретно сочи, че са използвани неясни понятия, без да са дефинирани, поради което оценителната комисия може да ги прилага изключително субективно и необосновано, поради което счита че нарушението е безспорно доказано. Счита, че и трите сочени в оспорения акт нарушения са доказани, същите са правилно квалифицирани като нередност и за нея законосъобразно е определена финансова корекция. С оглед посоченото иска от съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди оспореното решение за определяне на финансова корекция от 10.11.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган. Иска и пресъждане на сторените в производството разноски за две инстанции. В условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение за насрещната страна, ако решението е в нейна полза. Ответникът Община Кюстендил, счита касационната жалба за неоснователна. В писмен отговор, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт. Моли съда да остави в сила обжалваното решение, а в полза на Общината да бъдат пресъдени разноски. Ответникът се представлява от пълномощник Д. Стоев. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 02.09.2020 г. Община Кюстендил сключва с Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за реализация на проект Обновяване/реконструкция на Общински театър Кюстендил и изграждане, и възстановяване на зона за отдих парк Театъра . На 20.03.2020 г. Община Кюстендил обявява обществена поръчка публично състезание с предмет Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на Общински театър Кюстендил . Изискванията за подбор включват изискване за опит в изпълнението на дейности, идентични или сходни с предмета на поръчката през последните 5 години преди датата на подаване на офертата като е уточнено, че под дейност сходна с предмета на поръчката ще се разбира изграждането/ново строителство и/или основан ремонт и/или реконструкция на обществени сгради с образователно, културно или социално предназначение . В обявлението е отбелязано, че сградата е от трета категория строежи. Критерият за възлагане е оптимално съотношение качество/цена при два показателя Предложение за изпълнение на поръчката (Т) с максимален брой точки 60 и Ценово предложение (П) с максимален брой точки 40. За показател Т Предложение за изпълнение на поръчката е разработена тристепенна скала за оценка на предложения съответно с 20, 40 и 60 точки. Ценовият показател се изчислява по формула, а комплексната оценка представлява сбор от точките получени по показател Т и показател П. Посочено е още, че неразделна част от Ценовото предложение е остойностената количествено-стойностна сметка, която се представя в оригинал на хартиен носител, съгласно образец приложение 2.1 и на електронен носител във формата Excel и PDF. На 18.06.2020 г. Община Кюстендил и Булпан енвест ООД сключват договор за изпълнение Д-00-461 с предмет: извършване на реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на Общински театър Кюстендил на стойност 3 911 376,89 лв. без данък добавена стойност. На 10.10.2022 г. г. РУО уведомява Община Кюстендил за установена нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект Обновяване/реконструкция на Общински театър Кюстендил и изграждане, и възстановяване на зона за отдих парк Театъра за ограничително изискване, нарушение на чл.2, ал.2 и чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал.1, т.1 и 2 ЗОП; незаконосъобразно изискване към ценовото предложение, нарушение на чл.2, ал.2 вр. чл. 39, ал. 3 ППЗОП и незаконосъобразна методика, нарушение на чл. 70, ал. 7,т. 2 и 3 . б и чл. 2, ал.2 вр. ал.1, т2 ЗОП и трите са квалифицирани като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и предстоящото определяне на финансова корекция за нея. На 21.10.2022 г. Община Кюстендил представя възражение. На 10.11.2022 г, с оспореното решение, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж определя на Община Кюстендил финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор за изпълнение Д-00-451/18.06.2020 г. като отхвърля възражението и потвърждава констатациите си за горепосочените нарушения и съответно нередност. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника в съдебното производство Заповед РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж . При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на материалния закон, съдът заключава, че същият не е приложен правилно. Относно първото нарушение, съдът приема, че поставено изискване не е ограничително, тъй като поставено изискване за вписване в Централния професионален регистър на строителя се изисква именно за сгради трета категория, каквато е сградата на Общинския театър, а всички условия на критерия за подбор са свързани с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка, поради което не е налице соченото от РУО нарушение на правилата за провеждане на обществени поръчки. Относно второто нарушение- незаконосъобразно изискване към ценовото предложение, съдът счита, че същото не е налице, тъй като съгласно чл.39, ал. 3, б ж ППЗОП възложителят може да изисква към офертата и други информация и/или документи, когато това се налага от предмета на поръчката. В случая не се изисква на електронен носил самото ценово предложение, а друга информация относно количествено- стойностната сметка, която да придружава представеното на хартиен носил предложение за цена. Счита, че това не е допълнително изискване към ценовото предложение, поради което не е налице ограничително изискване, представляващо допълнителна административна тежест за потенциалните участници и няма основание за определяне на финансова корекция. Относно третото нарушение незаконосъобразна методика, съдът счита, че утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите е разработена така, че да гарантират постигането на най-доброто качеството в рамките на финансовия ресурс, с който се разполага и като се съобразят подробните технически спецификации и изисквания към съответните дейности, и нормативни изисквания към предмета на поръчката, то предвидените надграждащи елементи имат разбираемо съдържание и позволяват на участниците да подготвят офертите си по най-добрия начин при ясни правила за оценка. По тези съображения първоинстанционният съд прави краен извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт и отменя същия. Решението е валидно, допустимо, но неправилно. Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Няма спор между страните, че Община Кюстендил е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Правилно съдът приема, че спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че не е налице ограничително изискване относно критерия за подбор свързан с опита на участника при изпълнението на дейности идентични или сходни с предмета на поръчката. В одобрената от възложителя Техническа спецификация на поръчката е посочено, че Общинският театър, който е обект на предвидените строително-монтажни работи, представлява монолитна сграда, с разгъната застроена площ (РЗП) от 8778 кв.м, т.е. над 5 000 кв.м. и капацитет от 200 до 1000 места за посетили, което с оглед чл. 137, ал. 1, т. 3, б. в ЗУТ и чл. 8, ал. 2, т. 3 от Наредба 1 за номенклатурата на видовете строежи, го класифицира като строеж трета категория. Видовете строежи, съгласно разпоредбата на чл. 137 ЗУТ са разделени на категории в зависимост от характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при тяхната експлоатация. Видно е, че законодателят не отдава значение на начина на ползването им що се касае до категоризирането на строежите. Анализът на обособените от законодателя шест категории води до извода, че във всяка от тях се включват както строежи, предназначени за обществено ползване, така и такива, които не отговарят на това предназначение. Поради това и предназначението на сградата не е определящо за сложността на строежа, който представлява тя. Предназначението на сградите, като строежи, не е от значение и за техническите възможности на лицата, които ги изграждат, към които технически възможности законодателят поставя определени изисквания, предмет на регламентация в Закона за камарата на строителите (ЗКС) и ЗУТ. Съгласно чл. 14, ал. 1 ЗКС, вписването на строителите в Централния професионален регистър на строителя се извършва по категории строежи, като вписването в по-предна категория позволява извършването на всички видове строежи от последващите категории. Видно е, че предназначението на строежите не е същественият белег, удостоверяващ реалната възможност и правото да бъдат реализирани те от един или друг строител. Ето защо, доколкото строителството представлява производствена дейност, при която от първични и полуобработени материали или готови изделия, с помощта на работна сила и машини, се изграждат строителни обекти, поставеното от възложителя изискване се отнася към придобития от участниците производствен опит в тази сфера. Алтернативните определения идентични и сходни се отнасят към предмета и обема на изпълнените дейности, в каквато посока от участниците следва да бъде доказан опит. Тези определения, които безспорно представляват качествена характеристика, търсена от възложителя, не са свързани с обекта на обществената поръчка (Общинския театър), а с предмета на възлаганите дейности конкретно предвидени от възложителя СМР. Вярно е, че в случая възлаганите строително-ремонтни дейности се отнасят за строителен обект с предназначение за обществено ползване и по конкретно културен институт. Но както бе посочено по-горе, не предназначението на строителния обект, а същността т.е. вида на изпълняваните строително-ремонтни дейности, а с оглед възможността за доказване на съотносим опит и техният обем, са от съществено значение за доказването на качествата на търсения от възложителя изпълнител. Поради това и идентични или сходни на възлаганите от възложителя дейности ще бъдат онези, които според Техническата спецификация свързани с реконструкцията, модернизацията и подобряване на енергийната ефективност на сградата. Тези дейности, биха могли да се изпълняват както по отношение на строеж с предназначение за обществено ползване (образователно, културно или социално), така и спрямо такъв, който няма такова предназначение (като жилищна сграда, например), при това когато различните строежи са от една и съща категория по смисъла на чл. 137 ЗУТ. Ето защо, съответен както на закона, така и на житейската, а и производствената в областта на строителството логика, е изводът на органа, че предназначението на сградите и съоръженията не е определящ критерий за сложността на строежа, доколкото извършването на строително-монтажни от гл.т. на съответните технологични процеси и изисквания към тях, и влаганите материали е сходно за всички строежи в съответната категория, били те жилищни или нежилищни сгради. Като е свел изискването си за опит до изграждане/ново строителство и/или реконструкция и/или основен ремонт на обществени сгради с образователно, културно или социално предназначение, възложителят е въвел необосновано от предмета, сложността и обема на обществената поръчка условие, което ограничава конкуренцията, като е препятствал възможността за участие на лица, които имат опит в идентични или сходни дейности спрямо сгради с друго предназначение. В тази си част, изискването не е било необходимо за установяване възможността на участниците да изпълнят предмета на поръчката, поради което се явява в нарушение и на чл. 59, ал. 2 ЗОП, както е констатирано и от органа. Нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП безспорно е довело и до нарушение на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция. Поради изложеното, доводите на касатора относно неправилността на изводите на съда за това нарушение са основателни. Съдът е достигнал до необоснован и несъответен на доказателствата извод за липсата на нарушение. Нарушението е доказано и осъществява състава на нередност по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която с оглед конкретно установените от органа обстоятелства, правилно е определена финансова корекция в размер на 10%, съгласно б. а , върху допустимите разходи по засегнатия договор. Неправилен е и изводът на съда, че поставено изискване към част (количествено-стойностната сметка) от ценовото предложение да бъде представено и на електронен носител във формата Excel и PDF не представлява нарушение на чл. 39, ал.3, т.2 вр. чл. 47 ППЗОП. Съгласно чл. 39, ал.3, т.2 ППЗОП ценово предложение обхваща както цена на придобиване, така и всички други предложения по показатели с парично изражение, поради което правилно в документацията на поръчката е посочено, че остойностената количествено стойностна сметка е неразделна част от ценовото предложение. По аргумент от чл. 54, ал. 4 ППЗОП ценовото предложение се подписва от най-малко трима членове на комисията, поради което следва да се изведе извод, че предложението е писмено и поставено в плик и не се допускат части от ценовото предложение да са на електронен носител. Предвид, че Правилникът за приложение на ЗОП въвежда изрично изискване към начина на представяне на ценовото предложение и удостоверяване на това обстоятелство чрез подписите на членове на оценителната комисия, но възложителят не може да изисква информацията да е представена по друг начин. В случая възложителят е поискал част (количествено-стойностната сметка) от ценовото предложение да бъде представено и на електронен носител във формата Excel и PDF освен на хартиен носител, изискването представлява необоснована административна тежест на участника. Действително, възложителят в рамките на оперативната си самостоятелност може да въвежда допълнителни условия към участниците, но същите следва да бъдат свързани с предмета на поръчката, да са обосновани и да не ограничават конкуренцията. В случая поставеното изискване не може да бъде обосновано със спецификата на предмета на поръчката, освен това съдът не сочи в мотивите си каква е тази специфика, а тя не може да бъде изведена от самия предмет. Освен това формата на представената информация няма отношение към съдържанието на предложението. Представянето на количествено-стойностната сметка на електронен носител във формата Excel и PDF не допринася за оценката на самото предложение. Незаконосъобразно включеното условие дава необосновано предимство/необосновано ограничава участието на потенциални участници. Правилно административният орган е приел, че се касае до нарушение на чл. 39, ал. 3 ППЗОП, изразяващо се в поставяне на незаконосъобразно изискване към ценовото предложение, водещо до ограничаване участието на икономически оператори, съответно до нарушаване на принципите ЗОП. Допълнителен аргумент в тази насока е и обстоятелството, че е неясен подходът на действие при ситуация, в която е налице разминаване в информацията на хартиения и на електронния носител. Кой документ би се ползвал с по-голяма тежест. Възложителят реално изисква една и съща информация, но в различна форма. С посоченото изискване е въведено задължение за представяне на едни и същи документи два пъти. Предвид изложеното, изводите на органа са правилни и като е отменил решението за определяне на финансова корекция за това нарушение съдът е постановил неправилен акт в противоречие с материалния закон. Нарушението на чл.2, ал. 2 ЗОП вр. чл. 39, ал. 3 ППЗОП, правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Финансовото отражение на нарушението се изразява в неефективно разходване на средства от ЕСИФ предвид неосигуряването при разходването им на конкурентна среда. Определеният процентен показател корекция е съобразен с приложимото право и органът е изложил съответстващи мотиви за така определения размер корекция. Относно третото нарушение незаконосъобразна методика - чл. 70, ал. 7,т. 2 и 3 . б и чл. 2, ал.2 вр. ал.1, т. 2 ЗОП, съдът посочва общо, че възложителят е осигурил на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценяването и няма предпоставки за субективна оценка, но без да е направил анализ на изискванията поотделно, както и структурата на спорния показател и скалата на оценяване. От фактическа страна нарушението е обосновано с включването в съдържанието на показателя за оценка Предложение за изпълнение на поръчката на думи и изрази като необходими , други организационни аспекти и мерки, който гарантират осигуряване на безопасни условия на труд, спазване на противопожарните и строително-техническите норми, опазването на околната среда в процеса на изпълнение на строителството които не са дефинирани от възложителя и позволяват субективно прилагане от страна на оценителната комисия, поради което липсва достатъчно информация за правилата при които ще се извършва оценяването, както и да се сравнят и оценят обективно подадените оферти. Неправилен е изводът на съда, че методиката осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценяването и няма предпоставки за субективна оценка. Съгласно методиката показателят за оценка Предложение за изпълнение на поръчката се оценява по тристепенна скала като 20 т. получава предложение, което осигурява минималните изисквания на възложителя, посочени в техническите спецификации, а именно участникът е предложил организация на работа като е описал етапите на изпълнение на строителството, посочил е как се разпределят техническите и човешките ресурси, начините за осъществяване на комуникация с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на строителството , предвидено е и още едно минимално условие, но органът не се е позовал на него при фактическата обоснова на това нарушение. Доколкото 20 точки се получават за предложение, което осигурява минималното изпълнение на изискванията, то в тези изисквания не следва да се предоставя свобода на участника да включва или не определение аспекти или да изисква други непосочени изрично аспекти. Следователно условието, за осигуряване на минимални изисквания, което включва други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на строителството не може да бъде част от минималното условие за изпълнение, участниците не могат да разберат какво следва да се включва в това минимално изискване, какво става, ако не се посочат други организационни аспекти , тогава ще се приеме, че предложението отговоря на изискването и ще получи ли 20 т. или участникът ще бъде отстранен, предвид отбелязването, че минималните изисквания следва да съществуват кумулативно. Не е ясно как ще бъдат сравнени и оценени техническите предложения, предвид че всеки участник ще може да включи различни други организационни аспекти както по брой, така и по съдържание. Следователно както потенциалните участници, така и оценителната комисия имат прекалена свобода на преценка какво се включва в това условие от минималните изисквания и как ще бъде оценявано изпълнението му. Налага се извода, че е налице нарушение на чл.70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП, съгласно която начинът за определяне на оценката по всеки показател трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. В случая правилно е прието от административния орган, че това изискване на закона не е изпълнено, налице е нарушение на правилата за провеждане на обществени поръчки, за което законосъобразно е определена финансова корекция. Предвид изложеното, изводите на органа са правилни и като е отменил решението за определяне на финансова корекция за това нарушение съдът е постановил неправилен акт в противоречие с материалния закон и доказателствата по делото. Налага се заключение, че доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са основателни. Съдът е направил необосновани фактически изводи, неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и настоящата инстанция следва да постанови решение, с което да отхвърли жалбата на Община Кюстендил срещу Решение РД-02-36-1035 от 10.11.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж". С оглед на изхода от спора, направеното от касатора искане за пресъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за две инстанции и държавна такса за касационна жалба, е основателно и следва да бъде уважено като на основание чл. 143, ал. 1 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 200 (двеста) лева за всяка от инстанциите. Касаторът е платил и държавна такса за касационна жалба в размер 1577,31 лв. Следователно в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, към което се числи административния орган, издател на административния акт и настоящ касатор, следва да се пресъдят разноски по делото в общ размер 1977,31 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК, Върховният административен съд, седмо отделение