Решение № 11966 от 8.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5162/2016 г.

Решение № 11966 от 8.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5162/2016 г., I о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по две касационни жалби:

Първата касационна жалба е подадена от "Транспортекспрес" ООД гр. София и се обжалва решение № 1275 от 29.02.2016 г., поставено по адм. дело № 2373/2015 г. по описа на Административен съд София-град в частта, в която е отхвърлена жалбата му против Ревизионен акт № 1208133/14.02.2013 г., издаден от М. Г. П. - орган по приходите при ТД на НАП София, потвърден с Решение № 194/10.02.2015 г. на директор на Дирекция "ОДОП" София при ЦУ на НАП. Касаторът посочва като касационни основания, регламентираните в чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. По подробно изложени в касационната жалба оплаквания се претендира отмяна на съдебното решение в неблагоприятната за касатора част. Иска се също постановяване на ново решение по съществото на спора, с което изцяло да се отмени РА. С депозирана писмена защита и в открито съдебно заседание чрез юрк. Явор Леви, претендира и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции.

Втората касационна жалба е подадена от директора на Дирекция "ОДОП" - София и се обжалва същото съдебно решение в частта, в която е отменен Ревизионен акт № 1208133/14.02.2013 г., издаден от М. Г. П. - орган по приходите при ТД на НАП София, потвърден с Решение № 194/10.02.2015 г. на директор на Дирекция "ОДОП" София при ЦУ на НАП в частта му, с която е отказано право на приспадане на данъчен кредит по следните фактури: 1. по всички фактури, издадени от "Николаев трейд" ЕООД в размер общо на 1190 лв.; 2. по фактури, издадени от "Дими старт" ЕООД с № 258/15.06.11 г.; № 281/29.09.11 г.; № 283/29.06.11 г.; № 290/19.10.11 г.; № 297/28.10.11 г.; № 306/01.11.11 г.; № 310/02.11.11 г.; № 360/08.12.11 г. и № 367/13.12.11 г. в общ размер на 1410 лв.; 3. по фактура № 458/19.07.11 г. в размер на 290 лв., издадена от "Дикта 10" ЕООД; 4. по фактура на "Аристо - А" ЕООД с № 23/22.08.11 г. в размер на 416,67 лв.; 5. по всички фактури, издадени от "Радиал сервиз" ЕООД в размер общо на 35 662 лв.; 6. по фактури, издадени от "Астера 11" ЕООД с № 18/15.08.11 г., № 21/19.08.11 г. № 29/12.09.11 г., № 35/27.09.11 г., № 56/13.02.12 г., № 62/23.02.12 г., № 73/07.03.12 г. и № 76/09.03.12 г. в общ размер на 3005 лв.; 7. по всички фактури, издадени от "Акация 8" ЕООД в размер общо на 28 878,19 лв. и 8. всички фактури с издател "Димана клийн" ЕООД в размер общо на 10085 лв. В жалбата се поддържа, че съдебното решение е неправилно, като постановено при пороци по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в материална незаконосъобразност на решението в обжалваната част, за което подробно се развиват съображения в жалбата. Иска се отмяна на решението на АССГ в обжалваната част и постановяване вместо него на друго, с което изцяло да се потвърди РА в отменената му част. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на двете касационни жалби.

Върховният административен съд, първо отделение, обсъждайки допустимостта на касационните жалби, правилността на решението на релевираните основания и след служебна проверка по чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбите за процесуално допустими.

С молба от 2.11.2016 г. директора на ОДОП София е поискал спиране на делото поради спорен въпрос относно действителността на издадения ревизионен акт по тълкувателно дело № 10 от 2016 г., образувано пред Върховен административен съд и насрочено за 15.11.2016 г. Молбата е неоснователна с оглед факта, че ревизионния акт, макар и издаден на 14.2.2013 г., т. е. след 1.1.2013 г., е въз основа на образувано производство по заповед за възлагане на ревизия № 1205327 от 12.7.2012 г., т. е. прилага се разпоредбата на § 35 от Преходните и заключителните разпоредби на Закона за изменение и допълнение на ДОПК, ДВ. бр. 82 от 26.10.2012 г., в сила от 1.1.2013 г. - всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизане в сила на този закон се довършват по досегашния ред. Поради което спорните моменти, възникващи след 1.1.2013 г. не се отнасят за процесния случай. Правилно е прието, че акта е издаден от компетентен орган.

Предмет на обжалване пред първоинстанционния съд е бил Ревизионен акт № 1208133/14.02.2013 г., издаден от М. Г. П. - орган по приходите при ТД на НАП София, потвърден с Решение № 194/10.02.2015 г. на директор на Дирекция "ОДОП" София при ЦУ на НАП, с който на "Транспортекспрес" ООД е отказано право данъчен кредит по фактурите, издадени от "Николаев трейд" ЕООД, "Дими старт" ЕООД, "Дикта 10" ЕООД, "Аристо - А" ЕООД, "Радиал сервиз" ЕООД, "Астера 11" ЕООД, "Акация 8" ЕООД, "Димана клийн" ЕООД, "Ем Тайм 2012" ЕООД и "Тедиос БГ" ЕООД.

С решението си първостепенният съд е отменил процесния РА, в частта му, с която е отказано право на приспадане на данъчен кредит по следните фактури: 1. по всички фактури, издадени от "Николаев трейд" ЕООД в размер общо на 1190 лв.; 2. по фактури, издадени от "Дими старт" ЕООД с № 258/15.06.11 г.; № 281/29.09.11 г.; № 283/29.06.11 г.; № 290/19.10.11 г.; № 297/28.10.11 г.; № 306/01.11.11 г.; № 310/02.11.11 г.; № 360/08.12.11 г. и № 367/13.12.11 г. в общ размер на 1410 лв.; 3. по фактура № 458/19.07.11 г. в размер на 290 лв., издадена от "Дикта 10" ЕООД, 4. по фактура на "Аристо - А" ЕООД с № 23/22.08.11 г. в размер на 416,67 лв.; 5. по всички фактури, издадени от "Радиал сервиз" ЕООД в размер общо на 35 662 лв.; 6. по фактури, издадени от ""Астера 11" ЕООД с № 18/15.08.11 г., № 21/19.08.11 г. № 29/12.09.11 г., № 35/27.09.11 г., № 56/13.02.12 г., № 62/23.02.12 г., № 73/07.03.12 г. и № 76/09.03.12 г. в общ размер на 3005 лв.; 7. по всички фактури, издадени от "Акация 8" ЕООД в размер общо на 28 878,19 лв. и 8. всички фактури с издател "Димана клийн" ЕООД в размер общо на 10085 лв.

В останалата част жалбата на дружеството е отхвърлена. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел, че оспореният РА е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. При преценката на неговата обоснованост и материална законосъобразност, решаващият състав е анализирал приобщените в хода на ревизията доказателства и установената въз основа на тях от органите по приходите фактическа обстановка. Обсъдил е приетите в съдебното производство писмени доказателства, както и заключението на ССЕ. Приел е, че в двете фази на спора са представени необходимите доказателства, въз основа на които да може да бъде направен категоричен извод, че в случая са осъществени облагаеми доставки по фактурите издадени от горепосочените доставчици.

В останалата част на спора съдът е приел, че РА е законосъобразен, тъй като процесните фактури, издадени от "Астера 11" ЕООД / 3бр./, "Тедиос БГ" ЕООД, "Ем тайм 2012" ЕООД и "Дими старт" ЕООД /10 бр./ не обективират реално възникнали данъчни събития.

По касационната жалба на "Транспортекспрес" ООД:

В процесния казус предмет на спора е наличието на реално осъществени доставки по фактури, издадени "Ем тайм 2012" ЕООД с предмет: разпространение на рекламни флаери /брошури/ на територия и граници, определени от възложителя по договора; по фактури на "Тедиос БГ" ЕООД - с предмет посредничество, спедиция; по фактури, издадени от "Астера 11" ЕООД - 3 бр. с предмет ремонт на автомобил, консумативи автомобил, както и по 10 бр. фактури с доставчик - "Дими старт" ЕООД - с предмет рекламни листовки, разпространение на рекл. листовки, изработка проект реклама, разпространение реклама.

Касаторът поддържа, че по делото са представени множество писмени доказателства - договори, приемо-предвателни протоколи, данни за кадрова и техническа обезпеченост на доставчиците, въз основа на които да бъде прието, че сделките са реални. В тази връзка счита, че процесното решение е постановено в противоречие със ССЕ, приета без оспорване по делото, както и практиката на СЕС по дело С-324/11.

Касационната жалба е частично основателна.

За да възникне правото на приспадане, доставката следва да бъде завършена по смисъла на чл. 64, § 1 от Директивата за ДДС, а видно от чл. 63 от тази директива, данъчното събитие и изискуемостта на данъка зависят от момента на доставянето на услугите. Идентично е изискването на чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС. Както е отбелязано в т. 25 от решение на СЕС по дело С-18/13 /Макс Пен/, материалноправните предпоставки, за да се ползва правото на приспадане на ДДС са от чл. 168, буква а) от Директива 2006/112, а именно необходимо е, от една страна, заинтересуваният да бъде данъчнозадължено лице по смисъла на тази директива, и от друга страна, стоките или услугите, на които се основава това право, да се използват впоследствие от данъчнозадълженото лице за целите на собствените му облагаеми сделки, а нагоре по веригата тези стоки или услуги трябва да бъдат доставяни от друго данъчнозадължено лице." Съгласно чл. 68, ал. 1, т. 1 от ЗДДС, правото на приспадане на данъчен кредит възниква само за получени стоки и услуги по облагаеми доставки и следователно, за да се признае възникнало право на приспадане, следва да бъде доказано "получаването" на съответната доставка. За да възникне данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 2 и ал. 6 вр. ал. 1 ЗДДС по предоставянето на услуга по чл. 9 от същия закон, изискуемост на данъка и задължението за начисляването му в издадена от доставчика фактура, следва услугата да е извършена. Член 69, ал. 1 ЗДДС изисква доставките да са свързани с облагаемата икономическа дейност на получателя.

Посочените материалноправни и формални изисквания за възникване и упражняване на правото на приспадане следва да бъдат доказани от лицето, което иска приспадането на данъка, т. е от ревизираното дружество. Правото на приспадане на данъчен кредит възниква само за получени стоки и услуги по облагаеми доставки и следователно, за да се признае възникнало право на приспадане, следва да бъде доказано "получаването" на съответната доставка, тъй като за да възникне изискуемост на данъка и задължението за начисляването му в издадена от доставчика фактура, следва услугата е завършена.

В тази връзка СЕС в т. 13 на Решението по Genius Holding С-342/87 приема, че упражняването на правото на приспадане, предвидено в Шестата директива, не включва данъка, който се дължи само защото е вписан във фактура; упражняването на това право се ограничава само до действително дължимите данъци т. е. тези, отговарящи на облагаема сделка или платени, доколкото са дължими. В т. 17 на същото решение е посочено, че "ако всеки фактуриран данък можеше да се приспада, дори когато не отговаря на действително дължим данък, то данъчната измама би била по-лесна". В този смисъл е и т. 53 от решение с дата 19.09.2000 г. на СЕО /сега СЕС/ по дело № С-454/98 г./, както и решение по дело № С-285/11 на СЕС в т. 31, от което е прието, че за да се установи, че доставките на стоки са основание за право на приспадане е необходимо да се провери дали доставките са били реално осъществени. В същия смисъл е и т. 33, според която, ако се установи, че доставките на стоки са реално осъществени по принцип правото на приспадане не би могло да бъде отказано. В т. 20 от решението е посочено, че са налице доказателства, установяващи осъществяването на доставките. Посочените т. 31 и т. 33 от цитираното решение на СЕС потвърждават трайната практика на СЕО в решението по дело С-152/02 г., че за да се признае право на приспадане на данъчен кредит е необходимо наличие на фактура за доставка и осъществяване на доставката по тази фактура.

Съобразявайки изложеното по-горе и представените по делото доказателства, настоящата касационна инстанция намира за незаконосъобразен изводът на съда за липса на реални доставки по фактурите, издадени от "Ем тайм 2012" ЕООД и "Астера 11" ЕООД /3бр. с отказан ДДС - 830 лв./, ведно с лихвите за забава.

Относно фактурите, издадени от "Ем тайм 2012" ЕООД същите са с предмет: разпространение на рекламни флаери /брошури/ на територия и граници, определени от възложителя по договора. Във връзка с тези фактури по делото е представен договор за разпространение на рекламни флаери от 29.03.2012 г., сключен между ревизираното лице, като възложител и "Ем тайм 2012" ЕООД, като изпълнител, приемо - предавателен протокол от 26.06.2012 г. за предаване на брошури за разпространение 10500 бр. от възложител на изпълнител; 4 бр. трудови договори за рекламен агент, разпространител на вестници, графичен дизайнер и експерт реклама, справки до НАП за приети удостоверения по чл. 62, ал. 5 от КТ, счетоводни справки за размера на начислените заплати и начислените суми за ДОО, ЗО, ДЗПО, ГВРС ЗОДФЛ, т. е. дружеството разполага с трудов ресурс за изпълнение на работите по доставките към РЛ. От анализа на счетоводен амортизационен план на "Ем тайм 2012" ЕООД вещото лице е посочило, че през ревизирания период дружеството е разполагало с необходимите дълготрайни активи за осъществяване на дейности по процесните доставки. Извършено е плащане в полза на доставчика. Настоящият състав не споделя мотивите на съда за отказ на данъчен кредит на РЛ с арг., че доставчикът не е разполагал с достатъчно кадрови ресурс /само един разпространител/, за да извърши реалното разпространение на общо 10 500бр. рекламни флаери през м. 07.12 г. Видно от данните по делото е, че през процесния период "Ем тайм 2012" ЕООД е разполагало с четири лица наети по трудов договор, като няма пречка услугите да са изпълнени и от персонал назначен на други длъжности.

В тази връзка административният съд е следвало да съобрази практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС). Отказът на органа по приходите да признае право да приспадне данъчен кредит, поради това, че издателят на фактурата не е доказал кадрова обезпеченост противоречи на тълкуването на Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на данъка върху добавената стойност от Съда на ЕС, съдържащо се в решение от 6 септември 2012 г. по дело С-324/11, както и решението му от 21 юни 2012 г. по съединени дела С- 80/11 и С-142/11.

Според Решение на СЕС от 13 февруари 2004 г. по дело С-18/2013, което се явява приложимо в случая и в което е дадено задължително тълкуване на Директива 2006/112/ЕО на Съвета, не се допуска извършване на приспадане на ДДС, когато няма данни доставчиците да разполагат с материална, техническа и кадрова обезпеченост или има нередовна счетоводна отчетност при тях, но само при наличие на две кумулативни условия - тези обстоятелства да сочат за наличие на измама и въз основа на обективните данни, представени от органите по приходите, да се установява, че ДЗЛ е знаело или е трябвало да знае, че сделката, с която обосновава правото на приспадане, е част от тази измама. В настоящия случай няма данни и твърдения за данъчна измама, нито установеност от страна на приходните органи, че ДЗЛ е знаело за такава измама.

С оглед изложеното, решението в тази част е неправилно и следва да бъде отменено с отмяна на РА в частта относно отказания ДК по фактури, издадени от "Ем тайм 2012" ЕООД с ДДС в общ размер на 899,17 лв., ведно с дължимите лихви за забава.

2. Относно непризнатото право на данъчен кредит по 10 бр. фактури с доставчик - "Дими старт" ЕООД - с предмет рекламни листовки, разпространение на рекл. листовки, изработка проект реклама, разпространение реклама. В хода на ревизията са представени договор за изготвяне на компютърен проект на рекламни материали календари и флаери, описващи предмета на дейност на възложителя с изображение на товарни транспортни средства - най- малко три проекта от 09.11.2011 г., договор за разпространение на рекламни материали от 17.10.2011 г., фактури, приемо - предавателни протоколи с описана дестинация на разпространение на рекламните материали в София.

Жалбата е неоснователна.

Във връзка с фактурираните услуги - изработка проект на проект за рекламни материали - календари и флаери, настоящият състав намира, че престацията изисква изработката на определен продукт, съществуването на който като резултат от услугите не е доказано. Липсват данни за изготвени проекти за рекламни календари. За предадени рекламни материали във връзка фактурите за разпространение на такива материали. РЛ представя на хартиен носител варианти на рекламни брошури /л. 818,819/, изготвени според него от доставчика "Дими старт" ЕООД. От друга страна във връзка с договора от 09.11.2011 г. за изготвяне на компютърен проект на рекламни материали календари и флаери, в обяснителната записка /л. 99, 100/, изготвена от управителя на дружеството доставчик /представена в хода на ревизията/ се сочи, че "Дими старт" ЕООД е извършило цялостно рекламно оформление на полезните площи на товарните превозни средства, с възможност за многократно приложение, което е предадено в електронен вид. Тоест налице е несъответствие в твърдяния от РЛ предмет на фактурираните услуги - изготвяне на проект за рекламни календари и флаери и дейностите извършени от доставчика, което води до извод за липса на реално осъществени доставки.

3. "Астера 11" ЕООД е издало 3 бр. фактури с предмет ремонт на автомобили и доставка на консумативи, по които е отказано право на ДК в общ размер на 830 лв. За да отхвърли жалбата на дружеството в тази част, съдът е посочил, че не са представени достатъчно доказателства, от които да може да се заключи, че са реално осъществени.

Тези изводи са необосновани. На първо място съдът не е установил правилно предмета на фактурите по тези доставки, а именно: фактура № 4 от 01.07.2011 г. /л. 745/ е за "поправка брезент, подлепване, подмяна на халки и окантване на ТИР композиция СА 9887НМ/7300ЕР с ДДС - 390 лв.; фактура № 16/10.08.2011 г. /л. 744 гр./ е за ушиване на тапицерия на влекач СА 9890 НМ и начислен ДДС 220 лв.; фактура № 23/22.08.2011 г. /л. 739/ е за ушиване на тапицерия на влекач СА 9890 НМ с ДДС - 220 лв. Представените доказателства са аналогични с тези по фактурите, издадени от същия доставчик, по които съдът е признал право на данъчен кредит РЛ, а именно: доказателства за наето шивашко ателие от доставчика, персонал назначен на длъжности свързани с предмета на предоставените шивашки услуги, както и активи - професионални шевни машини, подлепваща преса и др. При тези доказателства, необоснован е извода на съда за непризнаване на право на данъчен кредит по посочените 3 бр. фактури с издател "Астера 11" ЕООД.

В тази част решението е неправилно и следва да бъде отменено.

4. По отношение на фактурите с издател "Тедиос БГ" ЕООД с предмет на стопанската операция - посредничество, спедиция, е отказан ДК в размер на 8381,33 лв. Представени са приемо - предавателни протоколи ( лист 510 и сл. от преписката) за предаване на извършена услуга, съгласно договор за посредничество с ревизираното лице, като е посочено, че "посредникът е намерил потенциален клиент за възложителя по Договора в лицето на: " и са посочени конкретни фирми. Съгласно договорът за извършване на услуга от 03.01.2012 г. ( на лист 804 гръб от преписката) посредникът приема да проучи условията за сключване на договори с различни клиенти, като намери потенциални клиенти за възложителя. Представените доказателства обаче не документират изпълнение на конкретни посреднически услуги по смисъла на чл. 49 от ТЗ. Няма доказателства, че "Тедиос БГ" ЕООД е съдействало на ревизираното дружество за сключването на конкретни сделки. Това не се установява от приемо-предавателните протоколи, в които са вписани потенциални клиенти без впоследствие с тях да са сключени договори, без да са уточнени клаузите на такива договори и условията, които са постигнати при преговорите с тези потенциални клиенти. Обективни данни за проведени такива преговори също липсват, няма съпътстваща документация. При посредничеството сделката се сключва между възложителя и трето лица, а посредникът осъществява връзката между тях, води преговори, кореспонденция, без да участва в търговското правоотношение. Доказателства за предприети такива действия от страна на изпълнителите по двата договора за посредничество липсват, липсват и сключени сделки с посредничеството на "Тедиос БГ" ЕООД. Няма данни за съставяне и поддържане на дневник за сключените от посредника сделки, съгласно чл. 50 от ТЗ. След служебна проверка в информационната система VАТ 11 органите по приходите са установили, че при всички случаи, след намиране на клиента, няма издавани фактури от ревизираното лице, а при шест от случаите дори е установено, че намерените потенциални клиенти, за които доставчика е получил възнаграждение, вече са били клиенти на ревизираното лице, като от "Транспортекспрес" ООД има издадени фактури към тях с дати до осем месеца преди потенциалното им намиране от "Тедиос БГ" ЕООД. Няма доказателства за реално осъществена спедиция, посочена като предмет на две от фактурите.

Съвкупно преценени всички доказателства сочат на липса на осъществена доставка на услуги като основание за възникване на претендираното право на данъчен кредит, поради което решението в тази част е правилно и обосновано.

По касационната жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"- София:

Касаторът оспорва решението на АС - София град в частта отменяща РА. Счита, че съдебния състав е извършил неправилна преценка на доказателствата по делото, което е довело и до неправилно приложение на материалния закон.

Възраженията са частично основателни. Предметът на доставките по спорните фактури би могъл да се раздели принципно на три групи, от една страна - ремонт и почистване на автомобили, тапициране на кабини и ушиване на брезент на ТИР композиции, от друга - рекламни /изработка на компютърни проекти за реклама, рекламен флаер и рекламни листовки, разпространение на рекламните материали, проучване на условия за сключване на договори/ и абонаментно поддържане на интернет сайт и компютърна техника и трета група - доставка на резервни части и консумативи.

Настоящият касационен състав намира за необосновани изводите на съда за реалност на доставките по фактури, издадени от "Дими старт" ЕООД с предмет поддръжка компютър, абонаментна такса за поддръжка на компютри, поддръжка на компютърна техника. Основателни са възраженията на касатора, че в инвентарната книга на ревизираното лице не са завеждани компютри и друга техника, която да е предмет на поддръжка. Видно от констатациите в РД на стр. 11 по сметка 208 "Компютърна техника" е отчетена закупена на 30.12.2010 г. система телевизор -видео "Сони". Данни в тази насока не могат да се извлекат както от приложените приемо- предавателните протоколи съпътстващи издадените фактури, така и от Обяснителната записка на л. 99-100 на управителя на "Дими старт" ЕООД.

С оглед изложеното, обоснован е изводът на органа по приходите, че горепосочените фактури са издадени без основание, без реално да са извършени доставки по абонаметно обслужване и техническа поддръжка на компютърна техника.

Необоснован е изводът на съда за доказана реалност на доставките с предмет изработка и поддръжка на интернет сайт във връзка със сключения договор с "Дими старт" ЕООД от 01.09.2011 г. Няма спор, че доставчикът разполага с назначени специалисти, компетентни да изпълнят възложените услуги. Както в договора, така и в приемо-предавателните протоколи съпътстващи процесните фактури липсва индивидуализация на услугите, предмет на изпълнение до степен, която не позволява да се извърши преценка за осъществяването им. По делото не са налице доказателства за съществуването на конкретен сайт, който е създаден и поддържан от "Дими старт" ЕООД. В обясненията на управителя на "Дими старт" ЕООД също не сочи конкретен сайт. Липсват данни за осъществяване на дейностите по обновяването му, които да обосноват извод за съществуването на резултат от фактурираните услуги, който с оглед приложението на чл. 9, ал. 1 от ЗДДС следва да бъде надлежно установен от ревизираното лице. В случая от наличните доказателства това обстоятелство не е доказано, поради което неправилно съдът е приел, че услугите са извършени. Като е приел обратното, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което в тази част следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на дружеството относно непризнато право на ДК в общ размер на 1410,10 лв. по фактури, издадени от "Дими старт" ЕООД с № 258/15.06.11 г.; № 281/29.09.11 г.; № 283/29.06.11 г.; № 290/19.10.11 г.; № 297/28.10.11 г.; № 306/01.11.11 г.; № 310/02.11.11 г.; № 360/08.12.11 г. и № 367/13.12.11 г.

Относно доставките от "Николаев трейд" ЕООД и "Акация 8" ЕООД с предмет ремонт на автомобили - приложени са договори, фактурите, придружени с приемо - предавателни протоколи и фискални бонове, в които е посочен конкретно извършения ремонт и № на МПС /собственост на РЛ/. Безспорно е доказано наличие на персонал, нает на длъжности, съответстващи с предмета на изпълнените услуги, договори за наем на помещения ползвани от доставчиците, наличие на машини и оборудване. В този смисъл е и заключението на ССЕ. Възраженията на касатора, че не било ясно за чия сметка са материалите е неоснователно. В договора с "Акация 8" ЕООД е посочено, че същите са за сметка на възложителя. Само липсата на разписки или др. документи за предаването им от възложител на изпълнител не може да обоснове извод за нереалност на услугата по см. на чл. 9 ЗДДС.

Основателно обаче е оплакването на касатора досежно признатото право на ДК по фактура № 19/16.06.2011 г., издадена от "АКАЦИЯ - 8" ЕООД, за извършен ремонт на влекач СА9890НМ с ДДС - 320 лв. и по фактура № 231 от 16.06.2011 г. с ДДС - 100 лв., издадена от "НИКОЛАЕВ ТРЕЙД" ЕООД за извършен ремонт на същия влекач, приет за ремонт на същата дата - 16.06.2011 г.

В тази връзка съдът не е обсъдил констатираните в РА несъответствия, а именно, че на посочената във фактурите и приемо - предавателни протоколи за приемане на услугите дата 16.06.2011 г. транспортното средство - влекач СА9890НМ не е било на територията на България, а е пътувало за Киев, видно от приложения пътен лист на л. 768, 767. Отделно от това, с приемо - предавателен протокол от 16.06.2011 г., към ф-ра № 231/16.06., 2011 г., издадена от "НИКОЛАЕВ ТРЕЙД" ЕООД е отразен и извършен ремонт на същия влекач, приет за ремонт на същата дата - 16.06.2011 г. Или по едно и също време един и същи влекач се е намирал на две различни места за ремонт и почистване, а в същото време е пътувал до Киев.

Предвид изложеното, решението в тази част се явява неправилно и следва да бъде отменено с отхвърляне на жалбата на ДЗЛ в частта относно непризнат ДК по фактура № 19/16.06.2011 г., издадена от "АКАЦИЯ - 8" ЕООД, с ДДС - 320 лв. и по фактура № 231 от 16.06.2011 г. с ДДС - 100 лв., издадена от "НИКОЛАЕВ ТРЕЙД" ЕООД, ведно със съответните лихви.

По аналогични съображения следва да бъде отменено решението и в частта на признатото право на ДК по фактура № 458 от 19.07.2011 г., издадена от "Дикта 10" ЕООД с предмет почистване ТИР конструкции и начислен ДДС в размер на 290 лв. От данните по делото се установява, че на 19.07.2011 г., датата, на която е документирано почистване на ТИР композиция СА 9890/С7299ЕВ не е била в гр. София. На 18.07.2011 г. е пътувала за гр. Пазарджик, откъдето натоварва стока и продължава за гр. Киев.

Относно "Радиал сервиз" ЕООД същите са с предмет доставка на стоки /резервни части/. Дадена сделка може да бъде окачествена като "доставка на стоки" по смисъла на чл. 14, § 1 от Директива 2006/112, когато чрез тази сделка определено данъчнозадължено лице прехвърля материална вещ и овластява другото лице да се разпорежда фактически с нея като неин собственик, без за това да е от значение формата на придобиване на право на собственост върху въпросната вещ." /в този смисъл е т. 35 от решение по дело С-78/12/.

В настоящия случай стоките са индивидуализирани в подробни спецификации, двустранно подписани от доставчик и получател, които са неразделна част от процесните фактури и удостоверяват прехвърлянето на материална вещ по см. на чл. 14, § 1 от Директива 2006/112. От анализа на дневник на сметка 401/1 на "Радиал сервиз" ЕООД, вещото лице е констатирало, че за процесния период дружеството е купувало стоки и материали за изпълнение на доставките към РЛ. Обоснован е крайният извод на съда, че тези фактури отразяват реално осъществени стопански операции. Само липсата на доказателства за транспортиране на стоките не може да води до извод липса на доставка.

Относно "Димана клийн" ЕООД обосновани са изводите на първоинстанционния съд за доказана реалност на услугите по тези фактури. Налице са констативни протоколи с посочени имената на лицата, които са почиствали всеки конкретен автомобил; договор за наемане на ползваното помещение от доставчика, данни за почистваща техника, наети лица на длъжност чистач/хигиенисти.

Касационният състав намира, че при постановяване на решението си, в частта относно признатото право на данъчен кредит по фактурите, издадени "Аристо - А" ЕООД и"Астера 11" ЕООД, съдът не е допуснал нарушение на материалния закон и сочените от касатора съществени нарушения на съдопроизводствените правила, които да налагат връщане на делото за ново разглеждане. Не са допуснати нарушения на чл. 202 ГПК при обсъждане заключението на ССЕ. Обосновано административният съд, при съвкупната преценка на приложените във връзка с фактурите документи - договори, протоколи и др., с всички останали доказателства, е достигнал до извода, че те кореспондират с неоспорените по делото доказателства и ги е кредитирал. В случая представените от ревизираното дружество документи не са своевременно оспорени като частни документи, притежават доказателствена сила относно удостоверените в тях обстоятелства. Отказът на органа по приходите да не признаят право да приспадне данъчен кредит, поради това, че издателят на процесните фактури за стоки и услуги не е доказал обезпечеността, противоречи на тълкуването на Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на данъка върху добавената стойност от Съда на ЕС, съдържащо се в решение по дело С-324/11, съгласно което фактът, че данъчнозадълженото лице не е проверило дали между наетите на обекта работници и издателя на фактурата е съществувало правоотношение или дали този издател е декларирал посочените работници, не представлява обективно обстоятелство, от което може да се заключи, че получателят на фактурата е знаел или е трябвало да знае, че участва в сделка, свързана с измама с данък върху добавената стойност, когато този получател не е разполагал с данни, въз основа на които да заподозре наличието на нарушения или измама в това отношение от страна на този издател. Следователно правото на приспадане не може да бъде отказано поради посочения факт, след като предвидените в Директивата материалноправни и процесуални условия за упражняване на това право са изпълнени. Възражението за липса на доказателства за извършени разходи от доставчика също е неоснователно, тъй като не е част от изискването за реалното получаване на услугите от ревизираното дружество, предвид решение по дело С-18/13 г. на СЕС.

С оглед изхода на делото, решението на административния съд следва да бъде отменено в частта относно присъдените по компенсация на "Транспортекспрес" ООД разноски в размер на 2543 лв.

Вместо него следва да бъде постановено друго, с което в полза на "Транспортекспрес" ООД, съобразно уважената част от жалбата се дължат разноски за двете инстанции в общ размер на 6882,92 лв. /включващи част от разноските за ССЕ, ДТ и юрисконсултско възнаграждение/, а на дирекция "ОДОП" - София, следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции в общ размер на 1869,42 лв.

След компенсация дирекция "ОДОП" София следва да бъде осъдена да заплати на "Транспортекспрес" ООД /сега "Транспортекспрес" ЕООД/ разноски за двете инстанции в размер на 5013,50 лв.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и ал. 3 от АПК, Върховен административен съд, първо отделение,