Решение № 3888 от 26.3.2021 г. на ВАС по адм. д. № 115/2021 г.

Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Родопи, чрез пълномощника си срещу решение 1920/28.10.2020 г. по адм. д. 1186/2020 г. на Административен съд - Пловдив. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му. Ответната страна Д. Р., чрез процесуалния си представител намира касационната жалба за неоснователна. Претендира разноски по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените касационни основания, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от Д. Р. срещу заповед 378/28.04.2020 г. на кмета на община Родопи, с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е наредено да бъде затворен незаконен строеж Прозорец, находящ се в източната част на УПИ XIII-206, кв. 5 по регулационния план на [населено място], адм. адрес [улица], като изграден без строителни книжа. С обжалваното решение съдът е отменил оспорения административен акт. За да постанови този резултат е развил следните доводи: В случая се касае не за строеж, а за текущ ремонт, представляващ промяна на дограмата на съществуващ прозорец, за което по реда на чл. 151, ал. 1, т. 1 ЗУТ не се изисква строително разрешение. Заповедта е издадена при нарушение на принципа на истинност по чл. ал. 7, принципът на служебното начало по чл. 9, ал. 2 и ал. 4 и при липса на изпълнение на задълженията на административния орган по чл. 35 АПК за изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая. Не е изследван момента на построяването на сградата и дали прозорецът е съществувал в този вид към този момент. Заповедта е издадена в нарушение на принципа за несъразмерност по чл. 6, ал. 2 АПК във връзка с защитената с чл. 8, ал. 1 ЕКЗПЧОС неприкосновеност на жилището на оспорващия. Първоинстанционният съд е обсъдил доказателствата по делото в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от доказателствата по делото. По делото е установено, че процесният прозорец е изпълнен в съществуваща много стара жилищна сграда. Видът на отвора в каменната зидария е с дебелина поне 60 см, което заедно с липсата на пукнатини, провисвания или други знаци, сочещи към последвало избиване на каменната зидария, водят към извод за изграждане на прозореца при построяването на сградата. В тази насока вещото лице по изготвената съдебно-техническа експертиза изразява становище за техническа трудност и опасност от просичането на каменен зид с дебелина над 60 см, предвид разположените над него още един етаж от каменна зидария и тежък покрив от каменни плочи. При липса на следи от такова засягане на конструктивната цялост на сградата, експертното становище е за съществуването на прозореца от момента на построяване на сградата. В случая не се касае за строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР на ЗУТ, а за текущ ремонт по смисъла на § 5, т. 43 ДР на ЗУТ. Налице е подмяна на дограмата на прозорец, при което не се засяга конструкцията на сградата, не се извършват дейности като премахване или преместване на съществуващи зидове и направа на отвори в тях, когато засягат конструкцията на сградата и не се променя предназначението на помещенията и натоварванията в тях. По смисъла на чл. 151, ал. 1, т. 1 ЗУТ за текущ ремонт не се изисква разрешение за строеж. След като за извършването на текущ ремонт не са необходими строителни книжа, то не е налице незаконен строеж. Поради това административният орган не е установил релевантните факти - наличие на строеж, който е незаконен и заповедта му е материалнонезаконосъобразна, в какъвто смисъл е и крайният извод на решаващия съд. Изложените от първоинстанционният съд мотиви за незаконосъобразност на заповедта поради административно-производствени нарушения, изразяващи се в липса на изследване от административния орган на годината на построяване на констатираното като строеж, неговата евентуална търпимост и проверката за допустимост на намеса на държавата спрямо неприкосновеното жилище на жалбоподателя по смисъла на чл. 8, ал. 1 ЕКЗПЧОС, не представляват по съществото си съществени нарушения на процедурата, доколкото съдът също дължи произнасяне по тези въпроси, в случай на констатирано незаконно строителство. При установено съществуване на прозореца в този вид при построяване на сградата, административният орган действително е допуснал нарушение на разпоредбата на чл. 35 АПК, вменяваща му задължение да установи всички обстоятелства от значение за случая. Предвид това и при доказана материална незаконосъобразност на заповедта, изводът на съда за нейната отмяна е правилен. Като е приел обжалваната заповед за материално и процесуално незаконосъобразна, съдът правилно е приложил материалния закон. Спрямо обжалваното решение не са налице твърдените в касационната жалба основания за отмяна и решението като постановено в съответствие с материалния закон и обосновано следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора пред касационната инстанция на ответника по касационната жалба следва да се присъдят направените и своевременно претендирани разноски, представляващи възнаграждение за един адвокат в размер на 1 600 /хиляда и шестстотин/ лв. съобразно представеното пълномощно и договор за правна защита и съдействие. Разноските следва да се присъдят в пълен размер, предвид липсата на заявено възражение за прекомерност от касатора. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,