Решение № 8587 от 14.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15164/2011 г.

Решение № 8587 от 14.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15164/2011 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба подадена от "Софарма" АД срещу решение № 3933 от 11.08.2011 г. по адм. д. № 2237/2011 г. на Административен съд София - град, с което е отменено решение № 440 от 8.12.2010 г. на председателя на Патентното ведомство, в частта за заличаване на регистрацията на марката Алерзан - Чайкафарма Alersan - Tchaikapharma рег. № 53192 за стоки клас 05 и е отхвърлена жалбата на "Софарма" АД срещу решението на Патентното ведомство, в частта за отхвърляне на искането за заличаване на регистрацията на марка Алерзан - Чайкафарма Alersan - Tchaikapharma рег. № 53192 за стоки клас 35. Процесуалният представител на Патентното ведомство счита жалбата за основателна, в частта, с която е отменено решението на Патентното ведомство. Процесуалният представител на "Чайкафарма Висококачествени лекарства "АД счита жалбата изцяло за неоснователна. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в законоопределения срок. Разгледана по същество е неоснователна. За да отмени оспореното решение, съдът е приел, че спорът между страните е правен относно възможността общоизвестността на марката да обуслови сходство между две словесни марки и общоизвестността на марката има отношение към кръга потребители, а не към тяхното възприятие по отношение на марката. По-голямата известност на марката "Алергозан" не води до по- голямо сходство с марката "Алерзан", марките се преценяват за сходство в тяхната съвкупност като звучене, израз, възприятие от всеки един потребител. Подобно искане за заличаване на марката от същия молител Софарма при същите обстоятелства е било отхвърлено и след съдебно потвърждаване на решението на Патентното ведомство, то има за страните по спора сила на присъдено нещо и не подлежи на преразглеждане, новото искане не се позовава на нови обстоятелства. По отношение на жалбата на "Софарма" АД са изложени мотиви, че след като искането за обявяване на марката "Алергозан" за общоизвестна за услугите от клас 35 е отхвърлено от Патентното ведомство, то е неоснователно и искането за заличаване на регистрацията на марка "Алерзан" относно услугите от клас 35. Решението е правилно. Установено е, че административното производство е започнало по искане на "Софарма" АД вх. № 69-00-3914 от 12.08.2008 г. за заличаване на марка рег. № 53192 Алерзан на "Чайкафарма Висококачествени лекарства "АД за стоки от клас 05 и услуги от клас 35, като притежател на по- рано регистрирани марки рег. № 21906 "Алергозан" и рег. № 41828 "Алергозан", поради това, че по-рано регистрираната марка е общоизвестна и има опасност потребителите да бъдат заблудени. Производство е било спряно до приключване на друго административно производство по което с решение № 29-ОМ от 17.04.2009 г. на Патентното ведомство марката Allergosan/Алергозан е определена като общоизвестна към 1.03.2004 г. за стоки от клас 05 и е отхвърлено искането за обявяване на марката за общоизвестна за услуги от клас 35. С постановено преди пет години решение № 54 от 5.03.2007 г. на Патентното ведомство, влязло в сила на 23.04.2008 г. с решение по адм. д. № 2600/2008 г. на ВАС, Пето отделение, е отхвърлено предишно искане на "Софарма" АД от 26.06.2006 г. за заличаване на същата марка Алерзан рег. № 53192 /по съображения за по-ранни марки рег. № 21906 и рег. № 41828/. Двете искания са подадени на основание чл. 26, ал. 3, т. 1 от ЗМГО, във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. Посочените разпоредби предвиждат, че регистрацията на марка се заличава и когато марката е регистрирана в противоречие с чл. 12, т. 2 поради нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичност или сходството на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка/. Член 12, ал. 2 от ЗМГО определя, че по-ранна марка по смисъла на ал. 1 е: т. 1 регистрирана марка с по-ранна дата на подаване на заявката, съответно с по-ранен приоритет, т. 3 марка, която е общоизвестна на територията на РБългария към датата на подаване на заявка за марка, съответно към датата на приоритета. При разглеждане на новото искане Патентното ведомство е взело предвид новите факти, че вече марките "Алергозан" са обявени за общоизвестни и като е взело предвид наличието на фонетично сходство е счело, че има вероятност потребителите да се объркат, с оглед на което е уважено искането за заличаването на марката "Алерзан" за стоките от клас 05. Жалбоподателят счита решението за неправилно, тъй като съдът не е отчел, че предишното изследване на марките е направено при условията на липсващо обстоятелство - обявяване на по-ранната марка за общоизвестна и че новото обстоятелство е от естество, което съгласно материалния закон съществено променя начина и критериите за преценка на сходството между сравняваните марки и стоки. Счита, че решението е непълно, тъй като съдът се е произнесъл само по отношение на вероятността за объркване на потребителите /хипотеза на чл. 12, ал. 2, т. 3, приложима за идентични/ сходни стоки от клас 05/ и не се е произнесъл относно възможността за несправедливо облагодетелстване на процесната марка от известността на по- ранната марка по отношение на стоки които са различни /хипотезата на чл. 12, ал. 3/. Прилагайки тези разпоредби и правила в светлината на новите обстоятелства - общоизвестността на марка Allergosan/Алергозан и ползващата се с известност марка Алергозан, Патентното ведомство е постановило заличаване на марка Алерзан - Чайкафарма Alersan - Tchaikapharma рег. № 53192 за стоки клас 05, мотивирайки се със съществуващата вероятност от заблуда на потребителя при хипотезата на чл. 12, ал. 2, т. 3. Непълнота на решението се твърди и по отношение на услугите от клас 35, тъй като съдът не се е произнесъл относно наличието на хипотезата на чл. 12, ал. 3. Според жалбоподателя наличието на новото обстоятелство, обявяването на марка Allergosan, рег. № 21 906 за ползваща се с известност за стоки от клас 05 е следвало да се вземе предвид от съда и относно отказа на Патентното ведомство за заличаване на процесната марка за услугите от клас 35 на МКСУ, тъй като разпоредбата предвижда наличието само на възможност за облагодетелстване от отличителния характер или известността на по- ранната марка или за увреждане. По отношение на стоките от клас 05 се твърди, че съдът е следвало да извърши преценка за идентичност или сходство на двете марки по смисъла на чл. 12 от ЗГМО, а относно услугите от клас 35 - да извърши преценка за възможността за несправедливо облагодетелстване на по-късната марка от отличителността/ известността на по-ранната марка. Патентното ведомство е приело, че стоките на атакуваната марка от клас 05 са за медицинска употреба, поради което по естество и предназначение са идентични и сходни на стоките на по-ранните марки от същия клас 05 и е извършена преценка с оглед разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. Прието е, че при наличието на фактора общоизвестност на по-ранната марка Allergosan/Алергозан за стоките от клас 05 "фармацевтични препарати, лекарства" различията между процесната марка Алерзан - Чайкафарма Alersan - Tchaikapharma рег. № 53192 и по-ранната марка Allergosan/Алергозан не са достатъчни за да се изключи вероятността от объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка и създаването на погрешна представа, че стоките са произведени със съгласието или под контрола на едно лице. Доводите на ответника са, че и в двата случая заличаването на марката е искано поради сходство с по- ранна марка и е без значение за коя от хипотезите за по- ранна марка по чл. 12, ал. 2 от ЗМГО е твърдяно, че е налице. В първото искане се е твърдяло, че потребителят може да свърже марката с по-ранната Алергозан, позната и наложена на потребителите от 40 г., във второто, че съществува недопустимо сходство с по-ранните марки и възможност за несправедливо облагодетелстване. Известността на марката Allergosan, към момента на постановяване на първото решение на Патентното ведомство и на второто решение на патентното ведомство е една съща, независимо дали е била обявена официално. Към момента на подаване на второто заявление за заличаване на марката Алерзан, не е била обявена известността на марката Allergosan, а това е извършено към момента на постановяване на второто решение на патентното ведомство. Марката Allergosan/Алергозан е имала същата известност, тъй като е обявена за общоизвестна към 1.03.2004 г. Следователно общоизвестността е съществувала към момента на постановяване на първото решение и жалбоподателят е могъл да я установи. Това обстоятелство е могло да бъде известно на страната, поради което не може да бъде основание за постановяване на нов административен акт по искането за заличаване на марка, още повече, че административният акт е бил оспорен пред съда. Ответникът също произвежда лекарствени средства срещу алергия, поради което не може да се иска наименованието да е коренно различно от марката Алергозан и да не включва представа за заболяването, за което е предназначен продуктът. Правилни са доводите, че когато сравняваните марки са сходни в известна степен, известността на по-ранната марка може да бъде решаващ фактор при определяне вероятността за объркване и в такива случаи преценката за приложимост на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО е по-строга, тъй като общоизвестните марки се ползват със специална закрила съгласно Парижката конвенция за закрила на индустриалната собственост, но в случая тези доводи са неприложими. Правилно съдът не е изложил изрични мотиви по отношение на вероятността за заблуда на потребителите, тъй като новото искане се е основавало на обявяването на марката Allergosan/Алергозан за общоизвестна, което съдът е приел, че не е ново обстоятелство, въз основа на което да се направят други изводи, поради което не е налице твърдяната необоснованост на решението. Общоизвестността на марка Алергозан към датата на подаване на заявката за марка Алерзан не е ново обстоятелство, а е установена по-късно с решение на административния орган. При подаването на второто искане жалбоподателят се е позовал на общоизвестност на марката, а не на наличие на административен акт установяващ общоизвестност, който е постановен в хода на същото административно производство. Относно искането за заличаване на основание чл. 12, ал. 3 от ЗМГО, правилно административният орган е приел, че не са изложени аргументи и доказателства, които да докажат, че използването на процесната марка може да извлече облаги от отличителен характер и известността на по- ранната марка или да увреди жалбоподателя. Разпоредбата на чл. 12, ал. 3 от ЗМГО има предвид стоки и услуги, които не са идентични или сходни на тези, за които по-ранната марка е регистрирана. Основанието, кореспондиращо с чл. 12, ал. 3 от ЗМГО би могло да се противопостави единствено на услугите от клас 35, а относно тях съдът е изложил мотиви, че искането за обявяване на марката за общоизвестна за услугите от клас 35 е отхвърлено от Патентното ведомство, поради което не може да се приеме, че липсват мотиви относно законосъобразността на отказа за заличаване на марката относно посочените услуги. Неоснователни са доводите в касационната жалба за съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Воден от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо, Върховният административен съд, Седмо отделение,