Решение № 1595 от 8.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6932/2020 г.

Решение № 1595 от 8.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6932/2020 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Г. срещу Решение № 33 от 19.03.2020 г. на Административен съд - Г., постановено по административно дело № 302/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Г. срещу Решение №РД-02-36-1192 от 04.11.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори: по Обособена позиция № 1 с "АМО" ЕООД и по Обособена позиция № 2 с "Кейсием" ЕООД. Касационният жалбоподател – Община Г., счита обжалваното решение за неправилно поради нарушения на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че е налице нарушение на чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), тъй като е налице различно възприятие на осъществените две на брой нарушения. По първото нарушение, управляващият орган изменя разбирането си за заложеното изискване, като от несвързано с предмета на поръчката, става дискриминационно, а по отношение на второто изискване, от недискриминационно в дискриминационно. След като административният орган твърди наличието на дискриминационни критерии, то следва да посочи и по какъв признак е осъществена дискриминацията, с оглед Закона за защита от дискриминация (ЗЗДиср). Счита, че е налице неправилна квалификация на нарушенията по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Излага подробни доводи в подкрепа на твърденията си за липса на констатираните от органа нарушения. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски за две инстанции. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", счита същата за неоснователна. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт А. С.. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 23.12.2016 г. между Община Г. и ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект: "Инвестиции в съвременна образователна инфраструктура в община Г." на стойност 4 704 366 лв., от които 4 000 000 лв. финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и 704 366 лв. собствен принос на бенефициера. На 09.08.2018 г., с Решение № 76, кметът на Община Г. открива процедура за обществена поръчка чрез открита процедура с предмет: Доставка и монтаж на обзавеждане и оборудване по две обособени позиции: Обособена позиция № 1 "Доставка и монтаж на интериорно обзавеждане за ОУ "Св. Св. Кирил и Методий", гр. Г. и Обособена позиция № 2 "Доставка и монтаж на оборудване за ОУ "Св. Св. Кирил и Методий", гр. Г., в рамките на проект "Инвестиции в съвременна образователна инфраструктура в община Г.". На 13.09.2018 г., с Решение № 97, е одобрено обявление за изменение или допълнителна информация. На 23.01.2019 г. Община Г. сключва с "Кейсием" ЕООД договор за изпълнение на обществената поръчка по обособена позиция № 2. На 13.02.2019 г. Община Г. сключва с "АМО" ЕООД договор за изпълнение на обществената поръчка по обособена позиция № 1. На 11.09.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " уведомява Община Г. за установени нередност по обществената поръка, въз основа на която е сключен договор с "АМО" ЕООД и "Кейсием" ЕООД, нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и предстоящо определяне на финансова корекция. На 19.09.2019 г. Община Г. представя възражение. На 04.11.2019 г., с Решение №РД-02-36-1192, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. определя на Община Г. финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договори: по Обособена позиция № 1 с "АМО" ЕООД и по Обособена позиция № 2 с "Кейсием" ЕООД, за нередности, за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП досежно изисканите сертификати за управление на качество за доказване на опит и технически възможности и досежно изисквания сходен обем за сгради, ползвани от публични институции и/или обществени сгради, квалифицирани по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство, органът представя Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ". Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби. По отношение на първото констатирано от органа нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в наличие на ограничителен критерий за подбор относно изискани от възложителя сертификати, съдът приема, че заложеното изискване за наличие на сертификат по стандарт ISO 14001, съответно 9001, се отнася до производителите на оборудване, а при условие, че участникът в процедурата може да не е такъв, а само търговец, то условието се отнася до трети лица, които не са участници и се явява недопустимо по тази причина. По отношение на нарушението, изразяващо се в наличие на ограничителен критерий за подбор относно сходен предмет на доставките, касаещо и двете обособени позиции – за сходни се считат доставките на обзавеждането и оборудването по съответната позиция, направени за сгради, ползвани от публични институции и/или обществени сгради, съдът е приел, че изискването е необосновано с оглед предмета и обема на поръчката, т. к. доставките и по двете позиции не се отличават със специфика в зависимост от ползвателя на сградата, в която се правят доставките. Посочено е, че този критерий не е ясен и по своето съдържание, тъй като не е указано какво се има предвид под "сгради ползвани от публични институции и/или обществени сгради". При неясно зададени критерии не може да се направи обективна, точна и пълна преценка за тяхната необходимост и относимостта им към съответната поръчка. Според съда, административният орган, установявайки посочените нарушения, правилно ги е квалифицирал като такива по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Размерът на финансовата корекция законосъобразно е определен с оглед разпоредбата на чл. 5, във вр. с чл. 7 Наредбата при спазване на принципа за неакумулиране на финансови корекции, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи. На практика това е минимално предвидената по размер финансова корекция дори и при наличието на едно нарушение, съставляващо нередност, която се квалифицира по съответната точка от Приложение № 1. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспореното решение и е отхвърля жалбата. Решението е правилно като краен резултат. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението за определяне на финансова корекция управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Касаторът твърди, че са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила във връзка с посочената разпоредба от закона, тъй като е налице различна квалификация на нередността по двете нарушения в уведомлението от 11.09.2019 г. за установените нарушения и предстоящото определяне на ФК и обжалвания административен акт от 04.11.2019 г. Следва да се обърне внимание върху факта, че липсва разминаване във фактическата обстановка на описаните в писмото и обжалвания административен акт нарушения, както и в правната им квалификация по ЗОП, поради което цитираната от касатора съдебна практика е неотносима към предмета на настоящия спор. Нарушението по т. А. 1 от акта, в уведомлението от 11.09.2019 г. е квалифицирано като нередност по т. 11 "Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. "в" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в приложимата редакция), за случаите, при които критериите за подбор на кандидатите/участниците не са свързани с предмета на обществената поръчка, е определен размер на ФК - 25 на сто, за процедурите по чл. 20, ал. 1 ЗОП, а в обжалвания административен акт същото нарушение е квалифицирано като нередност по т. т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в приложимата редакция), за случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, за която е предвиден размер на ФК - 5 на сто, за процедурите по чл. 20, ал. 1 ЗОП. Нарушението по т. А. 2 от акта, в уведомлението от 11.09.2019 г. е квалифицирано като нередност по т. 11 "Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в приложимата редакция), за случаите, при които нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, е определен размер на ФК - 10 на сто, за процедурите по чл. 20, ал. 1 ЗОП, а в обжалвания административен акт същото нарушение е квалифицирано като нередност по т. т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в приложимата редакция), за случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, за която е предвиден размер на ФК - 5 на сто, за процедурите по чл. 20, ал. 1 ЗОП. И в двата случая бенефициерът се е защитавал срещу по-тежката квалификация на нередност и доколкото липсва промяна във фактическите основания, послужили като основание за издаване на акта и правните основания по отношение квалификацията на нарушенията по ЗОП, то не е налице допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП (т. А. 1 от акта) – относно поставените изисквания към двете обособени позиции, участниците да притежават валидни сертификати, съответно за обособена позиция № 1 – сертификат за управление на качеството по стандарт ISO 14001: 2004 или 14001: 2015 или еквивалент за внедрена система за управление на околната среда с обхват сходен с предмета на поръчката, а именно: производство на училищно и/или офис обзавеждане, а за обособена позиция № 2 - сертификат за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001: 2008 или 9001: 2015 или еквивалент, с обхват производство на компютърно и/или мултимедийно оборудване. И за двете обособени позиции, в забележка, е отбелязано, че в случай, че участникът не е производител на предлаганото обзавеждане/оборудване, сертификатът или неговия еквивалент, се представя за/от производителя. Правилно решаващият съд е приел, че това изискване е относимо към кандидата/участника. Този извод на първоинстанционния съд е в съответствие с чл. 63, ал. 1, т. 10 и т. 11 ЗОП. Доколкото това изискване е относимо за производството на доставяните стоки, а не при тяхната доставка/дистрибуция и с оглед факта, че с оглед условията на поръчката, в нея могат да участват и доставчици на посочените стоки, то в случаите, при които участниците не са производители на доставяното оборудване, това условие следва да бъде доказано от реалните производители, които нямат качеството нито на участници, нито на подизпълнители, нито на трети лица по смисъла на ЗОП. По този начин, след като нормативно не е предвидена подобна хипотеза, то абсолютно противоречащо на закона е поставеното от възложителя условие. На стр. 16 от акта, административният орган обаче изрично сочи, че така заложеният критерий не кореспондира с предмета на поръчката и като такъв е определен в противоречие с нормата на чл. 59, ал. 2, изр. второ ЗОП. С оглед така установеното, основателни са възраженията на касатора, че така установеното нарушение неправилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б. " от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в приложимата редакция), тъй като законодателят изрично е направил диференциация на нарушенията и в б. "в" от същата точка, е предвидил различен размер на ФК за случаите, в които критериите за подбор не са свързани с предмета на обществената поръчка. Друг е въпросът дали това е в интерес на касатора. По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП (т. А. 2 от акта) – относно поставеното изискване към двете обособени позиции, под доставка с предмет сходен с този на поръчката следва да се разбира доставка и монтаж на обзавеждане за сгради, ползвани от публични институции и/или обществени сгради. В съответствие с чл. 37, ал. 1 ЗУТ, сградите на основното застрояване по предназначение са жилищни, производствени, курортни, вилни, обществено-обслужващи и други, както и сгради със смесено предназначение. Правилно първоинстанционният съд приема, че така поставеното изискване е ограничително, тъй като не е свързано с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на процесната обществена поръчка. Така поставеното изискване се отнася до опита на участниците по отношение на доставка на обзавеждане и компютърно и/или мултимедийно оборудване, и в тази връзка без значение е характера на ползването на сградите от гледна точка на доставяното в тях оборудване, като по този начин възложителят значително е стеснил кръга на потенциалните участници. Така установеното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в приложимата редакция), за случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, за която е предвиден размер на ФК - 5 на сто, за процедурите по чл. 20, ал. 1 ЗОП. Установената незаконосъобразност на административния акт в частта му по отношение на нарушението по т. А. 1. от акта не се отразява на крайния извод на съда за законосъобразност на акта, тъй като в съответствие с чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. В случая и за двете нередности е определен размер на ФК – 5 %, като е определена една ФК от 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори по обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2. Правилно е определена и основата на ФК, като процентът е определен върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. По изложените съображения, обжалваното съдебно решение като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора, на основание чл. 228 във вр. с чл. 143, ал. 4 АПК, съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството - юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същите съдът определя на 200 лв. съгласно чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,