Решение № 12201 от 13.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7381/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 (ОПРР), срещу Решение 933/14.05.2024 г. на Административен съд Враца (АС Враца), постановено по адм. дело 59/2024 г. С обжалваното решение съдът отменя Решение РД-02-36-37/10.01.2024 г. на РУО на ОПРР, с което на бенефициера Община Козлодуй е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор 109/06.04.2020 г. с Екоспот Консултинг ЕООД, сключен на стойност 44 686,61 лева без ДДС, и Министерство на регионалното развитие и благоустройството е осъдено за разноски. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда за липса на установените нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП). По отношение на първото констатирано от органа нарушение счита, че противно на извода на съда, от страна на органа са изложени достатъчно мотиви, като е извършен ясен и подробен анализ на фактическите обстоятелства, водещи до правилното заключение, че като е определил предмета на поръчката, без да го обособи в позиции съобразно сложността и категорията на отделните обекти, и като е формулирал условията за наличие на застраховка професионална отговорност с покритие за четвърта категория строежи и наличие на проектанти с пълна проектантска правоспособност, възложителят е ограничил необосновано участието на икономически оператори, които имат възможност да изпълнят част от предмета на поръчката съгласно своите икономически, технически възможности и капацитет, но нямат възможност да сторят това за целия предмет на поръчката. Намира, че тези фактически изводи правилно са подведени под хипотезите на посочените за нарушени норми на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 187, ал. 1 ЗОП. По отношение на второто констатирано нарушение твърди, че е извършена правилна квалификация на нарушените правни норми, а именно чл. 107, т. 2, б. а във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Сочи, че незаконосъобразният избор на изпълнител, чиято оферта не отговаря на първоначално заложените условия, засяга принципите на равнопоставеност, публичност и прозрачност. Според касатора това е така, тъй като в случая е констатирана разлика в обхвата на дейностите в различните фази за проектиране и използваните термини технически инвестиционен проект, работен инвестиционен проект, идеен инвестиционен проект, доколкото те не са с едно и също съдържание. Правилно органът установява и неравно третиране, тъй като за сходни пропуски в офертата е отстранен друг участник. Констатираните несъответствия в офертата на избрания изпълнител водят категорично до извода за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Установените от органа нарушения на закона засягат конкуренцията и създават предпоставки за неподаване/некласиране на икономически най-изгодна оферта, което от своя страна води до вреда за бюджета на Европейския съюз. По изложените съображения касаторът счита, че отмененият административен акт е подробно мотивиран и основателно с него е определена финансова корекция на бенефициера Община Козлодуй. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на въпроса по същество с отхвърляне на жалбата на Община Козлодуй. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две инстанции, както и заплатената държавна такса за образуване на касационното производство. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от ответната страна адвокатско или юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание касаторът не се явява и не се представлява. Ответникът Община Козлодуй, в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на разноските за предходната инстанция. Ответникът се представлява от адв. К. Костадинов. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Предмет на оспорване пред АС Враца е Решение РД-02-36-37/10.01.2024 г. на РУО на ОПРР за определяне на финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор 109/06.04.2020 г. с Екоспот Консултинг ЕООД, сключен на стойност 44 686,61 лева без ДДС. Съдът установява, че Община Козлодуй е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-2.003-0052-C01 от 29.09.2020 г., сключен с Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Управляващ орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, за изпълнението на проект Внедряване на мерки за енергийна ефективност в административни и жилищни сгради. На 09.03.2020 г. бенефициерът публикува обява за събиране на оферти Изготвяне на инвестиционни проекти във фаза Работен за изпълнение на СМР за повишаване на енергийна ефективност на сгради в гр. Козлодуй. Предметът на поръчката включва изготвяне на 8 броя инвестиционни проекти във фаза Работен за изпълнение на СМР за повишаване на енергийната ефективност на сгради в гр. Козлодуй за подготовка на проектни предложения на Община Козлодуй по процедура на подбор на проектни предложения BG16RFOP001-2.003 Енергийна ефективност в периферните райони 3 по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, приоритетна ос 2 Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони. Възложителят е поставил критерий за подбор, свързан с икономическото и финансово състояние на участниците да имат застраховка Професионална отговорност на участниците в проектирането по чл. 171 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), покриваща минимална застрахователна сума за строежи с обхват минимум четвърта категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 ЗУТ, а именно в размер не по- малък от 50 000 лева, съобразно чл. 5, ал. 1, т. 4 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, за лица, регистрирани на територията на Република България или еквивалентен документ за чуждестранни лица, в съответствие със законодателството на държавата, в която са установени. Поставен е и критерий за подбор, свързан с техническите и професионални способности, като минималното изискване е участникът да разполага с проектантски екип за изготвяне на работен инвестиционен проект с пълна проектантска правоспособност, съгласно чл. 230 ЗУТ и чл. 7 от Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), а за чуждестранни лица с еквивалентна правоспособност, съгласно законодателството на държавата, в която са установени, по съответните части Архитектурна, Конструкции, Електро, ВиК, ОВиК, ПБЗ, Пожарна безопасност и План за управление на строителните отпадъци. На 06.04.2020 г. е сключен Договор 109 с определения за изпълнител на поръчката Екоспот Консултинг ЕООД. В окончателен доклад от одит на операциите за ОПРР през 2023 г., съставен от Одитния орган Изпълнителна агенция Одит на средствата от Европейския съюз (ИА ОСЕС) са констатирани две нарушения, осъществяващи съставите на нередност. На 18.12.2023 г. бенефициерът е уведомен за констатациите на УО, като му е осигурена възможност да представи възражение по основанието и размера на предложената финансова корекция. Установени са следните нарушения: 1) Нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 187, ал. 1 ЗОП. Органът приема, че като е определил предмета на поръчката, без да го обособи в позиции, съобразно сложността и категорията на отделните строителни обекти, и е формулирал условията за наличие на застраховка Професионална отговорност с покритие за четвърта категория строежи и е изискал участникът да разполага с проектанти с пълна проектантска правоспособност, бенефициерът е ограничил необосновано участието на икономически оператори, които имат възможност да изпълнят част от предмета на поръчката съгласно своите икономически, технически възможности и капацитет, но нямат възможност да сторят това за целия предмет, в случаите когато разполагат с необходимите застраховка за пета категория строеж (каквато категория е един от обектите) и проектанти с ограничена проектантска правоспособност, които им дават правото да изпълнят част от предмета на поръчката, а именно проектирането на сградата, която е пета категория строеж. Установеното от РУО нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление за което е предвидено определянето на финансова корекция в размер на 5%. 2) Нарушение на чл. 107, т. 2, б. а във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Като се позовава на указанията в обявата и посоченото в техническата спецификация, че обхватът и предметът на поръчката са свързани с изготвяне на инвестиционни проекти във фаза Работен, като е предвидено отстраняване на участници, чиито оферти съдържат организация на работата, която противоречи на техническата спецификация, органът констатира, че в предложението на избрания изпълнител са използвани изразите работен, технически инвестиционен проект, работен инвестиционен проект, инвестиционни проекти във фаза Работен при описание на дейностите, които ще се извършат, като единствено на стр. 16 от офертата е посочено идейния проект. Органът приема, че е налице неяснота, както и вътрешно противоречие в отделни части от предложението относно същността на дейностите и фазите на проектирането, които ще се изпълняват. Същевременно е установено, че едно от основанията за отстраняване на участника Вип Проект БГ ЕООД е именно използване в офертата му на изразите инвестиционният работен проект, работен проект, работен инвестиционен проект, като също на едно място в офертата е посочен изразът идеен проект. Органът формира извод, че е налице неравно третиране, тъй като за сходни пропуски в офертите на избрания изпълнител и друг участник, комисията е приложила различен подход при оценката за съответствие на предложенията с изискванията на възложителя, въпреки че и в двете оферти са посочени дейности, свързани с разработване на идеен проект, какъвто не е предметът на поръчката. Направен е и извод, че в офертата на избрания изпълнител е налице неяснота за колко обекта ще бъдат изготвени работни проекти от ключовите проектанти, тъй като е установено, че в частта от описанието на задълженията и отговорностите на персонала, проектантите по части Архитектурна, Конструктивна и Електрическа е посочено, че ще разработят изискуемите документи за два подобекта. Органът приема, че не са изпълнени изискванията към съдържанието на офертите по отношение организацията за изпълнение съгласно техническата спецификация. При тези факти органът достига до извода, че офертата на избрания изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя и участникът е подлежал на отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е предвидено определянето на финансова корекция в размер на 25%. При приложението на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е определена обща финансова корекция в размер на най-големия процентен показател на корекцията, индивидуализирана за всяка от установените нередности. По делото е представена Заповед РД-02-14-642/15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството А. Б., е определена за ръководител на УО на ОПРР за програмния период 2014-2020. При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на постановяването му не са допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила. По отношение материалната законосъобразност на оспорения акт съдът приема за безспорно установен субективният елемент от състава на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), доколкото Община Козлодуй участва като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове и се явява икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност. Въз основа на анализ на приложимите разпоредби на европейското и националното законодателство във връзка с установените от органа нарушения, съставляващи нередност, съдът формира извод, че оспореният пред него акт е постановен в нарушение на материалния закон. По отношение на първото констатирано нарушение, описано от органа като ограничителен критерий за подбор, съдът анализира сочените за нарушени от органа разпоредби, както и тази, на които същият се е позовал в мотивите си, в контекста на изложените от него факти. Съдът приема, че тъй като обществената поръчка не е разделена на обособени позиции според включените в предмета й строителни обекти за проектиране, то и критериите за подбор следва да бъдат заложени спрямо целия предмет. Така, изискването за застраховка Професионална отговорност за проектиране на строежи четвърта категория (каквито са седем от осемте обекта), както и участникът да разполага с екип от 8 проектанти с пълна проектантска правоспособност не е ограничително, а е относимо към качественото изпълнение на поръчката съобразно предмета й, доколкото в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение. Поради това съдът намира твърдението на органа, че необосновано е ограничено участието на икономически оператори, за недоказано. Намира, че изискванията биха били ограничителни, ако са поставени спрямо обособено в самостоятелна позиция проектиране на сградата от пета категория, какъвто не е случаят. Допълва аргументите си като сочи, че възложителят е допустимо да постави като критерии за подбор, свързани с техническите и професионални способности на участниците, по-стриктни от минималните изисквания за изпълнението на дейността, стига те да са необходими, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет, което е в съответствие с даденото от Съда на Европейския съюз тълкуване в решение от 31.03.2022 г. по дело С-195/21 г. По отношение нарушението на разпоредбата на чл. 187, ал. 1 ЗОП съдът сочи, че органът не излага никакви конкретни фактически обстоятелства, поради което е препятствана възможността да се извърши проверка доколко обоснован и съответен на закона е изводът на органа за нейното нарушение. Предвид горното, формира извод, че не е налице твърдяното от органа нарушение, което да съставлява нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По отношение на второто констатирано от органа нарушение, съдът анализира дадените от възложителя указания в обявата относно подготовката и съдържанието на офертата. Сочи, че е поставено изискване участниците да представят техническо предложение, което съдържа подход за изпълнение на поръчката, който включва организацията за изпълнение съгласно техническата спецификация, разпределението на дейностите и отговорностите между предвидените експерти, така че да се гарантира качествено изпълнение на услугата, график за изпълнение, като между всички части на предложението следва да е налице пълно съответствие. Като основание за отстраняване е предвидено противоречие между организацията на работата, предложена от съответния участник, и техническата спецификация. В последната е посочено, че обхватът и предметът на поръчката са свързани с изготвяне на инвестиционни проекти във фаза Работен за определените от възложителя осем обекта, като обхватът на проектните части на работния проект е уточнен чрез приложимата нормативна уредба. С оглед изложените от органа факти, съдът приема, че изискването за съответствие между различните части на техническото предложение има отношение към начина на изготвяне на офертата на участника, но не е елемент от условията на обществената поръчка, съдържащи се в техническите спецификации, по смисъла на § 2, т. 54, б. а от Допълнителните разпоредби на ЗОП. Счита, че изискването няма отношение нито към критериите за подбор, нито към техническите спецификации на поръчката, поради това, даденото от органа описание на нарушението като изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя, от една страна, не съответства на сочената за нарушена правна норма на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, тъй като тя касае други случаи на несъответствие, а от друга не се обосновава извода за осъществена нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съдът приема, че не всяко несъответствие на техническото предложение осъществява състава на нередност по т. 14, доколкото несъответствието следва да се отнася до конкретно посочените от възложителя изисквания, свързани с предмета на поръчката, критериите за подбор или техническите спецификации, а не към начина, по който е подготвена офертата в частта на техническото предложение. Поради горното, съдът намира извода на органа за неправилен. Сочените от органа фактически обстоятелства не се отнасят до нито една от съдържащите се в хипотезата на нормата, очертаваща състава на нередност по т. 14 от Приложение 1, предпоставки. Според съда, предвид неблагоприятния характер на актовете за финансова корекция правното основание за издаването им не може да бъдат разпоредби, приложени по аналогия, нито основанията за определяне на финансови корекции да се тълкуват разширително. В допълнение съдът сочи, че органът не конкретизира в акта си коя от всички хипотези, описани в т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности визира, както и че евентуалното допуснато неравно третиране на участниците в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП не попада в обхвата на тази категория нередност. Формира краен извод за несъответствие между изложените от органа фактически обстоятелства, обосноваващи осъществяване състава на нередност, и дадената от органа правна квалификация на същата. По изложените съображения, съдът достига до решаващия извод, че не е налице основание за определената от органа финансова корекция, поради което актът е материално незаконосъобразен, и го отменя, като осъжда Министерство на регионалното развитие и благоустройството за разноски. Решението на съда е валидно, допустимо и правилно. Настоящата касационна инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма, от формална страна съдържа фактически и правни основания, при постановяването му са спазени са специалните административнопроизводствени правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК не е необходимо да ги преповтаря. Настоящата инстанция приема за правилен и решаващият извод на първоинстанционния съд, че решението на РУО на ОПРР е издадено в нарушение на материалния закон. Изводите за липса на сочените от органа нарушения са обосновани и изведени въз основа на съвкупен анализ на установените по делото факти и приложимите правни норми, поради което твърдението на касатора за необоснованост на решението е неоснователно. Следва да бъде уточнено, че с оглед датата на постановяване на оспорения индивидуален административен акт, и в съответствие с разпоредбата на чл. 142, ал. 1 АПК, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на Наредбата за посочване на нередности към ДВ бр. 102 от 23 декември 2022 г., с оглед § 13 от Преходните разпоредби на Постановление 248 от 5 юли 2024 г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление 57 на Министерския съвет от 2017 г., при посочване на новото й наименование, в сила от 16.07.2024 г. Преобладаващо в съдебната си практика Върховният административен съд приема, че самостоятелно нарушение на забраната по чл. 2, ал. 2 ЗОП, която норма има отношение към принципите при възлагане на обществените поръчки, ще има тогава, когато не е налице друга изрична норма, която да регламентира дължимото от страна на възложителя поведение и чрез която се гарантира възлагането на обществените поръчки в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция; пропорционалност и публичност и прозрачност, прогласени в чл. 2, ал. 1 ЗОП. Такава норма е чл. 59, ал. 2 ЗОП, която очертава пределите на оперативната самостоятелност на възложителите при поставянето на критерии за подбор които се отнасят до годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност, икономическото и финансовото състояние или техническите и професионалните им способности. Съгласно посочената разпоредба, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като те трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Правилно съдът отнася преценката за съотносимостта на поставените от възложителя критерии за подбор към очертания от възложителя предмет на обществената поръчка, а не към предмета такъв, какъвто органът приема, че трябва да бъде разделен на обособени позиции. Дали възложителят е следвало да обособи обектите на проектиране в самостоятелни позиции спрямо категорията на строежа или не, е ирелевантно за соченото от органа нарушение, тъй като не се твърди такова нарушение. Предметът на поръчката включва проектиране във фаза работен проект на общо осем обекта, само един от които е по-ниска от четвърта категория строеж. Спрямо така очертания предметен обхват на поръчката следва да бъде извършена и преценката за спазване пределите на оперативната самостоятелност на възложителя по отношение заложените критерии за подбор дали съответното минимално изискване за застраховка професионална отговорност, респективно пълна проектантска правоспособност на експертите, е необходимо за да установи възможността на заинтересованите икономически оператори да изпълнят поръчката съобразно условията на възложителя. Законодателят приема, че само критериите, които са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, отговарят на условието да са необходими за установяване възможностите на участниците. В настоящия случай, органът не е извършил анализ за съотносимостта на заложените критерии към очертания от възложителя предмет на поръчката, а въз основа на собствената си преценка за целесъобразно възлагане, заключава, че тези критерии необосновано ограничават участието в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.