Решение № 13684 от 1.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15723/2011 г.

Решение № 13684 от 1.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15723/2011 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК).

Образувано е по жалба на "Нет 1" ЕООД, гр. София срещу Решение № 1465 от 25.10.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, № КЗК-554/751/2011 г., в частта му с която е установено, че във връзка с предлагането на плановете "blizoo NET 15 рожден ден", "blizoo NET 35 рожден ден" и "blizoo NET 50" не е извършено нарушение по чл. 29 във вр. чл. 36, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД, гр. София.

В жалбата и в допълнителни писмени бележки обстоятелствено се излагат твърдения за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено от Комисията за защита на конкуренцията при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и на материалноправната разпоредба на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, отменителни основания по чл. 146, т. 3 и 4 от АПК.

Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, не ангажира становище по жалбата.

Ответникът "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД (Близу) в съдебно заседание чрез процесуалния си представител и в писмени бележки изразява становище за неоснователност на жалбата по изложените в нея съображения, като излага подробни аргументи в подкрепа на твърденията си.

Върховният административен съд - четвърто отделение, в настоящия съдебен състав намира, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, поради което е процесуално допустима, като разгледана по същество е неоснователна.

"Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД и "Нет 1" ЕООД извършват стопанска дейност по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, свързана с предоставянето на кабелна телевизия и интернет услуги, което безспорно поставя страните в отношения на конкуренция помежду им.

В периода от 16.05.2011 г. - 30.05.2011 г. "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД предлага само на нови свои клиенти следните промоционални пакети от услуги

1. blizoo Net 15 Рожден ден - включващ:

• достъп до Интернет с параметри: максимална скорост на download до 15 mbps/upload до 3 mbps.

• при предоставяне на посочената услуга чрез коаксиален кабел - модем Docsis, клиентът получава и възможност да ползва аналогова кабелна телевизия blizoo ATV.

• условията на промоцията са свързани със сключването на 18 месечен договор. Налице е специална промоционална такса за първите 12 месеца от 0.00 лева, а след изтичането на първите 12 месеца, таксата е от 14.90 лв. с ДДС.

• не се дължи такса свързване.

1. blizoo Net 35 Рожден ден - включващ:

• достъп до Интернет с параметри: максимална скорост на download до 35 mbps/upload до 5 mbps.

• при предоставяне на посочената услуга чрез коаксиален кабел - модем Docsis, клиентът получава и възможност да ползва аналогова кабелна телевизия blizoo ATV.

• условията на промоцията са свързани със сключването на 18 месечен договор. Налице е специална промоционална такса за първите 12 месеца от 9.90 лева с включен ДДС, а след изтичането на първите 12 месеца, таксата е от 19.90 лв. с ДДС.

1. В периода от 4.04.2011 г. - 13.06.2011 г. "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД предоставя само на нови свои клиенти следния промоционален пакет blizoo Net 50 - включващ (*4):

• достъп до Интернет с параметри: максимална скорост на download до 50 mbps/upload до 6 mbps.

• при предоставяне на посочената услуга чрез коаксиален кабел - модем Docsis, клиентът получава и възможност да ползва аналогова кабелна телевизия blizoo ATV.

• условията на промоцията са свързани със сключването на 18 месечен договор, като месечната такса за целия период на договора е от 29.90 лв. с ДДС.

С жалбата и понастоящем се твърди, че при предоставяне на визираните интернет- услуги чрез CMTS (коаксиален кабел - модем Docsis), при което клиентът получава и възможност да ползва blizoo ATV (аналогова кабелна телевизия), "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД извършва нарушение на разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК.

С обжалваното понастоящем решение по отношение твърденията за нарушение по чл. 29 във вр. чл. 36, ал. 2 от ЗЗК жалбата е оставена без уважение от КЗК. За да постанови този резултат, КЗК обосновано с оглед установените факти и досегашната практика по аналогични преписки и дела е приела, че не се установява визираното нарушение.

Мотивирано са изключени неприложимите хипотези на законовия текст, като е акцентирано върху довода, че предлаганата в офертите възможност "при предоставяне на посочената услуга чрез коаксиален кабел - модем Docsis, клиентът получава и възможност да ползва аналогова кабелна телевизия blizoo ATV", не следва да се приеме за "добавка" по смисъла на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК.

Цитираната норма забранява предлагането или даването на добавка към продаваната стока или услуга безвъзмездно или срещу привидна цена на друга стока или услуга с изключение на: рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие; предмети или услуги, които според търговската практика са принадлежност към продаваната стока или извършваната услуга; стоки или услуги като отбив при продажба в по-големи количества.

За правилното решаване на правния спор следва действително да се отчете спецификата му. Установено е, че предлаганите съобщителни услуги по принцип имат самостоятелен характер, т. е могат да се предлагат от Близу независимо една от друга, но само при определени условия, които са записани в процесните оферти, а именно: 1. Клиентът ще ползва само аналогова телевизия или 2. Клиентът ще ползва само Интернет, ако ползва LAN (локални компютърни мрежи) през UTP кабел.

Очевидно търговската политика на дружеството при предоставянето на процесните съобщителни услуги с използването на коаксиален кабел - модем Docsis е насочена към по-прогресивни технологични решения.

Съгласно заключението на извършената по делото съдебно техническа експертиза, с усъвършенстване на технологиите за цифров пренос, кабелните телевизии предоставят достъп до Интернет чрез т. нар. "кабелен Интернет". Те използват готовите трасета на кабелните телевизии, без да се налага пълно преокабеляване. За основа на този вид достъп служи наборът от спецификации DOCSIS. Кабелните модеми, работещи по този стандарт, т. н. "кабелни модеми Docsis " са необходими за всеки потребител на интернет. В мрежите, които осигуряват пренос на кабелна телевизия чрез аналогов сигнал, аналоговата телевизия, кабелния интернет и цифровата телевизия се разпространяват по един единствен кабел, като за целта се използват различни носещи честоти. Достъпът до аналоговата телевизия не може да бъде ограничен, тъй като това е икономически неизгодно. Експертизата не е оспорена от страните и като обективно и компетентно дадена, се възприема от съда.

При тези данни се налага извода, че с предоставянето на интернет по наличен коаксиален кабел на нови клиенти чрез кабелни модеми Docsis, клиентът действително ще има възможност да ползва и аналогова телевизия, чийто сигнал така или иначе е наличен в мрежата на Близу при предоставяне на интернет услугата. Целта на рекламна кампания за процесните продукти е насочена към продажба на интернет достъп с различни скорости, а клиентите са уведомени, че ако ползват "кабелни модеми Docsis", имат само възможност (а не са длъжни) да ползват и аналогова кабелна телевизия blizoo ATV. Аналоговото разпространение на телевизионни програми се явява своеобразна основа за реализацията на цифровите услуги, а аналоговият сигнал, излъчван по мрежата на ответното дружество не може да се отдели и да се излъчва самостоятелно като дигитален сигнал, поради сериозни технически или икономически причини.

Обосновано в тази връзка КЗК е приела, че именно поради техническите параметри на използвания от ответното дружество кабел, процесните пакети се предлагат заедно с аналогова кабелна телевизия, но това не обуславя осъществяването на фактическия състав на специалната норма, доколкото реално процесните пакети включват предлагане на достъп до Интернет, а предлагането на аналоговата телевизия не следва да се разглежда като отделна услуга, още по-малко като добавка по смисъла на специалната норма.

Предлаганите от ответното дружество аналогова кабелна телевизия и Интернет в процесните пакети не представляват добавка, предоставена безвъзмездно или на привидна цена. Предоставянето на кабелна телевизия и Интернет представляват обществени електронни съобщителни услуги, по смисъла на § 1, т. 40 от Закона за електронните съобщения. Процесните две услуги съставляват определени промоционални пакети "blizoo NET 15 рожден ден", "blizoo NET 35 рожден ден" и blizoo Net 50, които имат характеристиките на "ценови пакет" съгласно § 1, т. 79 от ЗЕС и като такива включват две услуги, чиито цени са различни от цените на всяка от услугите, предоставяни отделно извън пакета.

Установено е, че аналоговата кабелна телевизия като самостоятелна услуга извън пакета се предлага на цена за един месец, а цената на самостоятелната услуга достъп до Интернет в зависимост от параметрите на скоростта е 14.90 лв., съответно 19.90 лв. и 29.90 лв. за месец. Следователно предлагането на подобен род услуги следва да се приеме като лоялна търговска практика на този пазар, доколкото законът не забранява, а предоставя такава възможност.

Върховния административен съд, след като обсъди доводите на страните по делото, събраните доказателства и след като извърши служебна проверка за законосъобразността на обжалвания административен акт по реда чл. 168, ал. 1 АПК на всички основания по чл. 146 от АПК, намира настоящата жалба срещу решението на КЗК в частта му, с което е установено, че "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД не е извършило нарушение на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК за неоснователна.

Атакуваното решение е издадено от компетентен орган, в рамките на неговата компетентност и в предвидената от закона форма. Установената от КЗК фактическа обстановка, отразена подробно в обжалваното решение, кореспондира изцяло на събраните в хода на административното производство доказателства. КЗК е извършила всестранно, пълно и обективно разследване по случая, в резултат на което са изяснени относимите за спора факти. На страните е осигурена възможност да дадат становища, да предявяват искания, да представят доказателства и се запознават с материалите по преписката. Противно на твърденията в жалбата, съдържанието на акта сочи, че КЗК е проверила и преценила всички събрани по преписката доказателства в тяхната съвкупност. Решението на комисията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от молителя доводи, изложени по същество и пред настоящата инстанция.

Направените от комисията правни изводи съответстват на събраните доказателства, установените фактически констатации и приложимите материалноправни норми, поради което не се възприемат твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалвания административен акт на това основание.

По така изложените съображения Върховния административен съд намира, че оспореното решение е законосъобразно. Жалбата срещу него е неоснователна поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да бъде отхвърлена.

По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, пр. последно от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение,