Решение № 11124 от 17.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2181/2019 г.

Решение № 11124 от 17.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2181/2019 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП, във връзка с чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по жалби на "ЦИД Атлас" ООД и на Кмет на Община Куклен, срещу Решение № 113 от 24.01.2019 г. по преписка № КЗК – 1038/2018 г. по описа на КЗК, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 755 от 02.11.2018 г. на Кмет на община Куклен за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и ремонт на общинска образователна инфраструктура – ДГ "Приятели" в гр. Куклен", открита с Решение № 305 от 16.05.2018 г. на възложителя. В жалбата на "ЦИД Атлас" ООД се твърди, че решението на КЗК е постановено при нарушаване на материално правните разпоредби на ЗОП, поради което е неправилно и необосновано. Твърди се, че оценителната комисия е приложила правилно определената от възложителя методика, като е взела предвид минимално заложените по същата изисквания. Иска се отмяна на решението и отхвърляне на депозираната пред КЗК жалба като неоснователна. Претендира се присъждане на разноски. Кмет на Община Куклен също твърди, че оспореното решение е неправилно, необосновано и постановено при нарушение на материално правните разпоредби. При липса на минимално поставените към участниците изисквания, комисията правилно определила по конкретен показател от методиката 0 точки в полза на "Електролукс Табаков и синове" ООД и част от останалите участници. Излагат се подробни доводи, свързани с мотивираността на изводите на комисията, свързани с оценяване на постъпилите предложения. Иска се отмяна на решението на КЗК и отхвърляне на жалбата на "Електролукс Табаков и синове" ООД като неоснователна. КЗК не дава становище по жалбата. "Електролукс Табаков и синове" ООД счита жалбата за неоснователна и моли да се остави без уважение. ДЗЗД "Куклен", "Еврохидросистеми" ЕАД участник в ДЗЗД "Куклен" и "Вейл Конструкции" ЕООД участник в ДЗЗД "Куклен" не дават становище по жалбата. Производството пред КЗК е образувано по жалба на срещу решение № 755 от 02.11.2018 г. на кмета на община Куклин за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Реконструкция и ремонт на общинска образователна инфраструктура- ДГ "приятели" в град Куклен" открита с решение № 305 от 16.05.2018 г. на възложителя. С оспореното пред настоящата инстанция решение е отменено като незаконосъобразно решение № 755 от 02.11.2018 г. на кмета на община Куклен за определяне на изпълнител на обществената поръчка. Преписката е върната за продължаване на процедурата от етап оценка на техническите предложения на участниците, като върху общината са възложени направените от дружеството жалбоподател в производството разноски. За да постанови акта си, комисията е приела, че с решение № 305 от 16.05.2018 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание, с предмет: "Реконструкция и ремонт на общинска образователна инфраструктура – ДГ "Приятели" в гр. Куклен". Прието е, че в нарушение предварително одобрените условия както и в нарушение на чл. 58, ал. 1 от ППЗОП, комисията е класирала участниците като е създала нова стъпка в методиката за оценка. Офертата на дружеството жалбоподател е оценена с 0 точки, а такава стойност в скалата за оценка липсвала. КЗК е приела, че помощният орган е разширила правомощията си незаконосъобразно като е допълнила методиката за оценка, включвайки нова стойност на минимална такава. Прието е, че мотивите, свързани с липса на възможност за присъждане на предвидените в методиката като минимум 30 точки може да бъде получена само при изпълнение на определени изисквания, дадени кумулативно. Решението за откриване на процедурата било влязло в сила и документацията е станала задължителна както за участниците, така и за самия възложител. При тези условия класирането следвало да се извърши при съобразяване с нормата на чл. 58, ал. 1 от ППЗОП, а именно в съответствие с предварително обявените условия. Прието е, че възражението срещу поставената на дружеството оценка по технически показател- ТП, не следва да се обсъжда, тъй като е установено, че тази оценка е по същество незаконосъобразна, като поставена по ред и в размер непредвиден в документацията по обществената поръчка. Като неоснователни са определени възраженията на жалбоподателя, свързани с техническите оферти на "ЦИД Атлас" ООД и на ДЗЗД "Куклен", тъй като липсвали каквито и да е конкретни твърдения или доводи в тази насока. ДЗЗД "Куклен" законосъобразно било допуснато до участие в процедурата, тъй като включените в него две дружества отговарят на критерия за подбор, касаещ системата за управление на качеството, както и за опазване на околната среда. Липсата на приложен за "Веил Конструкции" ЕОД сертификат по стандарт EN ISO 9001: 2008 бил заменен с еквивалентен такъв, който отговаря на изискванията на възложителя EN ISO 9001: 2015. Представеният сертификат по система за опазване на околната среда EN ISO 14001: 2015 също отговарял на поставените в първоначално обявената документация изисквания в тази насока. При запознаване с приложените по делото доказателства се установява, че по преписката е представена документация, в която се съдържа методика, включваща в точка IV "Критерий за възлагане на поръчката. Методика за определяне на комплексната оценка на офертите". В тази точка са заложени критерии, свързани с оценяване на посочената организация на работа, както и начинът, по който ще бъдат изпълнени строителните работи. Прието е, че офертите, които отговарят на изискванията на възложителя, ще се оценяват по четиристенна скала за оценка, като в зависимост от качеството на даденото предложение, на съответния участник му се присъждат съответно 30, 35, 40 или 50 точки, като са дадени пояснения за условията, при които дадена оферта получава оценка съответно 30, 35, 40 или 50 точки. Възложителят е дефинирал преследваните, които преследва с включването на предложената от участника организация на работа като показател за оценка, а именно да се оцени ефективността при изпълнението на строителните работи и управлението на човешките ресурси, ангажирани в процеса. Прието е, че е важно участниците да демонстрират, че при изпълнение на строителството ще осъществяват адекватен вътрешен контрол, който ще осигури качествено и срочно завършване на работата, както и че посочената последователност и взаимообвързаност между отделните строителни дейности би позволила на възложителя да добие представа за начина на изпълнение на поръчката и да оцени каква е вероятността за възникване на негативни последици спрямо социалната среда и нейните компоненти. За предложена от участника организация за изпълнението на поръчката, удовлетворяваща минимални изисквания на възложителя е предвидена оценка от 30 точки, като по отношение на този критерий са заложени следните минимални изисквания: Участникът да е предложил организация за изпълнение на строителството, посочил е разпределението на задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти, да е представил методите за осъществяване на комуникацията и координацията с възложителя и като трето изискване е посочено, че участникът следва да е представил линеен график за изпълнение на поръчката, заедно с диаграма на работната ръка, като за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение. В профила на купувача е публикувана е методика, съдържаща в точка IV "критерий за възлагане на поръчката. Методика за определяне на комплексната оценка на офертите". В подточка А, озаглавена "Технически показатели" (ТП) също е поместена таблица, в която са предвидени 30 точки "За предложена от участника организация за изпълнението но поръчката, удовлетворяваща минимални изисквания на възложителя е предвидена оценка". Описаните и включени към този критерий минимални изисквания, находящи се в документацията, която възложителят е представил в КЗК е описана по напълно идентичен начин в цитираната по-горе подточка А. В тази подточка 3 ти абзац е изрично описано, че "Предложението на участника относно организацията на работата по изпълнението на поръчката следва да включва задължително:...... ", като след това са дословно възпроизведени в три пункта минималните изисквания към този критерий в документацията, приложена пред КЗК. При така установеното от фактическа страна, настоящият съдебен състав счита, че жалбата срещу решението на КЗК е основателна. Следва да се отбележи, че пред КЗК не твърдяно наличието на несъответствие в представената от възложителя по преписката методика за оценка на предложенията и надлежно и своевременно публикуваната такава в профила на купувача, която е била известна на всички участници в производството. При липса на твърдяно такова несъответствие, не е била налице и необходимост за преценка на законосъобразността на решението на това основание. Трайна и непротиворечива е практиката на Комисията, свързана с границите на осъществявания в хода на производството контрол. В производството по чл. 215 и следващите от ЗОП, КЗК се произнася само по възраженията и основания, които съгласно разпоредбата чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП следва да са изчерпателно и конкретно посочени в жалбата и не се осъществява пълен контрол за законосъобразност по смисъла чл. 168 от АПК и на всички основания по чл. 146 от АПК. При така установената правна регламентация, разсъжденията, свързани с наличието на разлика в приложената към преписката до КЗК методика и предварително обявената от възложителя са неотносими към производството. Липсват данни за проведено проучване за причините, довели до констатираната разлика и извод за тяхното значение за процедурата по избор на изпълнител. За пълнота следва да се отбележи, че е налице разминаване по преписката, представена пред комисията от страна на възложителя при провеждане на производството по жалба срещу избора на изпълнител на обществената поръчка и документацията, публикувана в профила на купувача при обявяването й, досежно критерия за оценка на техническите показатели на представените от кандидатите оферти и в частност по критерия "предложена от участника организация за изпълнението но поръчката, удовлетворяваща минимални изисквания на възложителя е предвидена оценка". Това несъответствие съдът определя като несъществено, неповлияло върху обективността при оценка на всяко от проектните предложения в това число и на жалбоподателя. Описаните три критерия, заложени като минимално изискване, удовлетворяващо възложителя по повод организацията на изпълнението на поръчката от всеки от кандидатите, съществуват в двата варианта, представени от възложителя. Те се намират на своето систематично място във фиксираните критерии за възлагане на поръчката и методика за определяне на комплексната оценка на офертите. Невписването им в нарочната таблица, а едва няколко реда от документацията преди нея не може да създаде объркване или неяснота относно заложените от възложителя минимални критерии. Възложителят е заложил минимални изисквания, на които следва да отговаря офертата на кандидата за изпълнител на обществена поръчка, за да му бъдат зачетени предвидените в таблицата точки. Последицата от непредставяне на доказателства за изпълнение на минимално заложените по съответния критерии изисквания не може да бъде друга освен незачитане в полза на участника на заложените по този критерий точки, т. е. на същия ще бъдат присъдени 0 точки по този критерий. Липсват данни за ограничаване на правата на желаещите да вземат участие в конкурсната процедура, тъй като на всеки от тях е осигурена възможност да се запознае със заложените от възложителя минимални изисквания по конкретния критерии и да представят своевременно доказателства за изпълнението им. Настоящия съдебен състав не споделя становището на КЗК, свързано с невъзможност за присъждане на 0 точки поради обстоятелството, че възложителя е предвиди по този критерий, оценка на предложенията с минимум 30 точки. От една страна в приложената към документацията по обществената поръчка таблица, е предвидено оценяване с 30 точки, а не минимално с 30 точки. За да се зачетат точки по този критерий в полза на участник, е необходимо, съобразно изрично поставеното от възложителя условие, да са налице доказателства за изпълнение на минимални изисквания, подробно описани в оспореното решение от КЗК, а именно: 1. Разпределение на задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти; 2. Представяне на методите за осъществяване на комуникацията и координацията с възложителя; 3. Линеен график за изпълнение на поръчката, заедно с диаграма на работната ръка, като за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение. Извода за осъществени от помощния орган на възложителя действия, с които неоснователно са разширени дадените и правомощията е неоснователен. При така поставеното изискване, комисията е формулирала обоснован извод, че "по аргумент на противното, при липса на някой от посочените документи, а също така и при дискредитирано съдържание на някой от тях, участникът не би следвало да получи предвидените 30 точки, тъй като офертата не отговаря на изискванията на методиката за оценка. В този случай при липса на друга скала за оценяване и поради това, че на практика участникът не може да бъде оценен с позитивен брой точки, то същият следва да получи 0 брой точки по показателя ТП". При съобразяване с поставените от възложителя условия и при липса на доказателства за изпълнение на минимално поставените към участниците изисквания, би било незаконосъобразно зачитането на 30 точки в полза на "Електролукс Табаков и синове" ООД поради липса на основание за това. Не са налице данни за незаконосъобразно разширяване на правомощията на комисията и самоволно допълнила методиката за оценка, включвайки нова стойност на минималната оценка, тъй като такава не е предвидена изрично, но неизпълнението на описаните минимални изисквания, изключва възможността за присъждане на точки по този критерий, т. е. на участника не следва да бъдат зачитани такива. Начина на изписване на това решение – че се зачитат 0 точки или, че не се зачитат точки не променя правното значение на извършеното при оценка на офертите действие. При работата си, комисията е извършила цялостна проверка на представените от участниците доказателства за изпълнение на поставените от възложителя условия и е формулирала обоснован извод за липсата на част от тях към офертата на "Електролукс Табаков и синове" ООД, а от там и за невъзможността в негова полза да бъдат зачетени предвидените по съответстващия критерий точки. Поставено е като изискване, в линейния график надлежно да се предвиди срок за приемане на строително монтажните работи и да се състави изискуемия по закон Акт с № 15, съобразно Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Освен, че изготвянето на този акт не е изрично предвидено в представения от жалбоподателя пред КЗК линеен график, комисията е установила несъответствие във връзка с това действие в изисканата от възложителя диаграма на работната ръка, съдържаща са дефиниране на необходимите ресурси за всяка дейност и за нейното изпълнение. Правилно е отчетено, че в различни части от офертата е заложено осъществяване на конкретните в тази насока действия от двама експерти, в последствие от трима, а на трето място – от нарочен отдел от служители на кандидата за изпълнител. Съдът споделя становището на жалбоподателя пред КЗК, че задължителните актове и протоколи по време на строителството се изготвят на всеки етап от изпълнението на строителството - за изкопи, по коти груб строеж и т. н. до завършване на строежа и писмено уведомяване на възложителя от изпълнителя за готовност за предаване на обекта. С регламентирания в Наредба № 3 Акт 15 се установява изпълнението на заложените в поръчката строително ремонтни работи и е естествено той да следва по време приключването им. Обстоятелството, че законодателят не е регламентирал срок за подписването му от страна на възложителя и надзорния орган, не изключва възможността за определяне на разумен срок за осъществяване на това действие. Възложителя следва да гарантира срочното и качествено изпълнение на дейностите по обявената от него поръчка, като по този начин изпълни изискването на чл. 1 от ЗОП за ефективно разходване на публичните средства при спазване на принципите, заложени в чл. 2 от закона. Поставянето на изискване за включване в линеен график на обстоятелства, свързани с приключване на определена дейност и издаване на изискуем по закон акт, удостоверяващ това обстоятелство, не води до нарушаване на принципите на ЗОП и не може да се приеме като нарушение на предвидените с него задължителни правила за поведение. Поради описаното, твърдението за незаконосъобразност на поставеното от възложителя условие, свързано със съдържанието на изисквания по поръчката линеен график е неоснователно. Възложителя е в правото си да изисква доказателства за установяване на възможностите на кандидата за изпълнител на поръчката да осъществи в срок и качествено заложените по заданието дейности. Освен, че следва да разполага с необходимата техника, участника следва да установи и възможностите си за работа с нея в необходимия обем, порядък и натоварване. Това не винаги е задължително, но всеки възложител е в правото си да изисква представяне на доказателства в тази насока, което както по – горе беше отбелязано ще му даде възможност за правилна и обоснована преценка и оценка на представените от участниците предложения. Поради това и предвид поставеното в конкретната процедура изискване за включване в линейния график на разпределение на техническия ресурс на участника, последния е бил длъжен да се съобрази с това условие, като включи в предложението си конкретни предвиждания за ефективното му използване. Предвид описаното, настоящия съдебен състав намира, че е налице неизпълнение на поставените от възложителя в т. IV. Критерий за възлагане на поръчката. Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, т. 1 Показатели за оценяване, б. А минимални изисквания, свързани с представяне на доказателства за изпълнение на първия от заложените критерий, а именно: "Предложението на участника относно организацията на работа по изпълнението на поръчката следва да включва задължително: Разпределение на задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти; Представяне на методите за осъществяване на комуникацията и координацията с възложителя; Линеен график за изпълнение на поръчката, заедно с диаграма на работната ръка, като за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение. При констатираното несъответствие на офертата с заложените от възложителя минимални изисквания към участника, обосновано и правилно назначения от него помощен орган не е зачел предвидените по този критерий 30 точки. Поради описаното не са налице основания за формулиране на извод за допуснато в хода на провеждане на поръчката съществено нарушение, което да води до незаконосъобразност на крайния акт – решението за определяне на изпълнител. Решението на КЗК е постановено при неправилно приложение на материалния закон и при несъобразяване със събраните по преписката доказателства, което води до неговата незаконосъобразност по смисъла на чл. 209, т. 3 предл. 1 и 3 от АПК и води до необходимостта от отмяната му. Жалбата срещу Решение № 755 от 02.11.2018 г. на кмета на община Куклен за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Реконструкция и ремонт на общинска образователна инфраструктура- ДГ "приятели" в град Куклен" следва да се отхвърли като неоснователна. Искането на касационните жалбоподатели за присъждане на направените в хода на настоящото производство и в това пред КЗК разноски следва да се определи като основателно. Представени са доказателства за заплатена от "ЦИД Атлас" ООД такса в размер на 425 лева. Община Куклен е заплатила държавна такса в размер на 850 лева. Предвид описаното и на основание чл. 221, ал. 2 предл. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение